Para a realização do pedido de concessão de liberdade provisória, é necessário entender a prisão preventiva.
Prisão é a privação da liberdade de locomoção. A prisão divide-se em prisão definitiva (ou prisão pena) e prisão processual.
Prisão definitiva é a que ocorre quando há o cumprimento da pena, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Prisão processual é a prisão provisória, determinada antes da sentença condenatória, por cautelaridade.
São espécies de prisão provisória:
Prisão em flagrante (Arts. 301 a 310)
Prisão preventiva strictu sensu (Arts. 311 a 316)
Prisão preventiva por pronúncia (Arts. 413, § 3º, com a redação dada pela Lei 11.689/08)
Prisão preventiva por sentença condenatória recorrível (Arts. 387, parágrafo único, com a redação dada pela lei 11.719/08)
Prisão temporária (Lei 7.960/1989)
Para que exista a prisão processual, também chamada de prisão cautelar, são necessários dois pressupostos, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
Fumus comissi delicti: fumaça de que o agente cometeu o crime. Não se exige prova (fogo), mas indícios (fumaça). Trata-se da percepção da probabilidade de uma sentença condenatória
Periculum libertatis: é o perigo na liberdade do agente representa até o advento de uma sentença condenatória. Não se confunde com o perigo na demora da decisão judicial. É baseado no binômio urgência e necessidade.
A prisão em flagrante será comunicada ao juiz. Em 24 horas serão encaminhados ao juiz os autos da prisão (art. 306, § 1º, CPP). Recebidos os autos, o juiz deverá tomar uma, dentre as três decisões : relaxar a prisão em flagrante, converter o flagrante em prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória (art.310, CPP).
O relaxamento da prisão em flagrante será cabível se houver ilegalidade na prisão em flagrante.
A prisão preventiva será decretada, se estiverem presentes os requisitos do art. 312, e a liberdade provisória, se for incabível a prisão preventiva.
Isso significa que, para sustentar a concessão da liberdade provisória, o advogado deverá demonstrar que não estão presentes os requisitos para a prisão preventiva. Em outras palavras, irá dizer que, embora tenha sido legalmente preso em flagrante, não há a necessidade de que ele aguarde o julgamento preso, em razão da ausência do periculum libertatis.
Prisão Preventiva
Trata-se da principal prisão processual, que pode ser decretada na fase inquisitorial ou no curso de ação penal, desde que estejam presentes os requisitos legais e um dos motivos ensejadores.
Possui natureza cautelar e caráter excepcional, só devendo ser decretada se for indispensável.
Pressupostos
Imprescindível a ocorrência dos dois pressupostos: prova da existência do crime e indícios de autoria (art. 312, CPP) Se faltar um deles, a prisão não pode ser decretada. Tais pressupostos dizem respeito ao fumus comissi delict.
Deve ser observado que não se exige prova de autoria, apenas indícios de autoria.
Condições de admissibilidade
Para que se cogite a possibilidade de prisão preventiva, é preciso ver se há ela é admissível, se há o enquadramento em uma das condições de admissibilidade, descritas no art. 313, CPP, com a redação da Lei 12.403/2011.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Fundamentos
Presente os dois pressupostos e uma das condições de admissibilidade, a prisão poderá se tiver um dos fundamentos para a preventiva: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, CPP)
Garantia da ordem pública é uma expressão bastante ampla, que tem servido a muitos abusos. A melhor interpretação é a de que essa hipótese justifica a prisão para impedir que o agente continue a delinquir, desde que haja indícios de que poderá haver reiteração criminosa. Será necessária a presença de algum indício que revele a necessidade da prisão, como reincidência, maus antecedentes, existência de outros processos em andamento. Em certos crimes, usam-se as evidências de que o agente não tem trabalho, residência fixa. Também isso pode se evidenciar pelo modus operandi.
A simples gravidade abstrata não justifica a prisão preventiva.
Questão controversa é se o clamor social, ou seja, a repercussão do fato, pode justificar a prisão preventiva. Há os que sustentam sim, pois seria uma forma de acalmar a sociedade, evitando-se o descrédito pela demora da condenação.
Posição mais acertada, contudo, é a que entende que o clamor social não autoriza a preventiva, pois a opinião pública se baseia em fatos estranhos à gravidade do crime. Ainda que o fato tenha tido muita repercussão, não está presente o periculum libertatis. Nesse sentido, decidiu o STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva.” (RT 549/417)
Garantia da ordem econômica é uma hipótese incluída pela lei antitruste (art. 86, lei 8.884/1994). Trata-se de uma variação desnecessária da garantia da ordem pública.
Conveniência da instrução criminal é o fundamento que impõe a prisão para impedir que o agente inviabilize ou dificulte a produção de provas, se houver corrupção ou coação de testemunhas, destruição de documentos.
Para assegurar a aplicação da lei penal se verifica quando há um caso iminente de fuga. É preciso que existam indícios de fuga, o que não pode ser presumido. Não poderá haver prisão por esse fundamento, sob a alegação de que o acusado é rico ou de que, caso haja condenação, a pena é alta e estimularia a fuga. São considerados indícios de não fugirá a existência de “lastro”, como ocupação lícita e residência fixa.
Problemas
1) João, de 68 anos, foi preso em flagrante por crime de homicídio, porque desferiu, após discussão, um golpe de faca no abdome de Yu, namorado de sua enteada. Socorrido, Yu sobreviveu. Segundo o depoimento da enteada de João, ele teria agido por vingança contra a vítima, bem como teria surpreendido a vítima por trás, no momento em que ela iria sair da casa. Segundo ela, única testemunha presencial, João teria partido para cima de Yu quando ele saía, mas a vítima teria se virado na hora e recebido a facada na região umbilical. João alegou que sua enteada chegou na casa, em razão de uma briga de João com sua esposa, e que Yu o teria agredido para que ele saísse de casa. A prisão se deu ontem, e hoje, feriado nesta cidade, os autos foram encaminhados ao juiz no plantão judiciário. João tem residência fixa, trabalha há 23 anos na mesma empresa, jamais foi processado. Formule o pedido com o objetivo de assegurar a liberdade de João.
2) No município de Trabiju-SP, ontem, Pedrivison Aleluia foi preso em flagrante, como incurso no art. 33, da Lei 11.343/06. Segundo os policiais militares que o prenderam, eles faziam a ronda perto da Praça da Matriz, no centro da cidade, quando viram o indiciado agachado mexendo em algo ao lado de uma árvore. Ao verem os policiais, ele levantou-se e aparentou nervosismo. Abordado, foi encontrado em seu bolso 2 pedras de crack e R$ 34,00 em notas pequenas (R$ 2,00 e R$ 5,00). No local em que ele mexia quando foi visto, havia, segundo a versão dos PMs, mais 13 pedras de crack. Segundo os policiais, o local é conhecido ponto de tráfico e a situação indica que as pedras no chão eram de Pedrivison. Na versão do indiciado, apenas a droga em seu bolso era dele. Disse ainda que é dependente de crack e que já foi internado em clínica de reabilitação. Tome a medida cabível para obter a liberdade de Pedrivison. (Dica: veja o que existe na Lei 11.343/06 sobre a liberdade e como a jurisprudência do STF trata esse tema).
3) Há dois dias, Sizenando da Silva, motorista particular, estava dirigindo o veículo Mercedez, placa KRJ 9340, de propriedade de sua patroa, Alizandra Benerpaco, quando policiais militares observaram que na placa do veículo, o número 0 (zero) estava com uma fita isolante no meio, que dava a aparência de 8 (oito). Os policiais o levaram ao 23 Distrito policial de São Paulo, onde a autoridade policial lavrou o auto de prisão em flagrante, porque Sizenando estaria incurso no art. 311, do Código Penal.
Veja o Modelo de pedido de concessão de liberdade provisória.
Veja o Modelo de pedido de relaxamento da prisão e concessão de liberdade provisória.
Casos reais:
- Pedido de relaxamento de flagrante e pedido subsidiário de liberdade provisória, em caso de plantação de cannabis sativa para consumo pessoal.
- Pedido de relaxamento da prisão em flagrante e pedido subsidiário de liberdade provisória, em caso de prisão, por alegado crime de Adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311, CP), em razão de alteração de placa de veículo, com fita isolante.
