Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Alteração legislativa
A violação sexual mediante fraude sofreu alterações importantes com a Lei 12.015/2009, que deu nova redação ao art. 215, assim como fez com o estupro, unindo sob um só tipo os antigos crimes de posse sexual mediante fraude (art. 215, CP) e atentado ao pudor mediante fraude (art. 216, CP).
Bem jurídico
A liberdade sexual.
Sujeitos do crime
Tanto o sujeito ativo como o passivo é qualquer pessoa. Configurando-se o crime tanto em relação homo ou heterossexual.
Tipo objetivo
A conduta é ter conjunção carnal e praticar outro ato libidinoso. Ter e praticar são sinônimos e tem o sentido de realizar. Conjunção carnal significa o ato sexual consistente na introdução do pênis na vagina. Outro ato libidinoso caracteriza-se como qualquer contato físico com natureza sexual. Outro ato libidinoso tem grande amplitude, abrangendo desde um beijo lascivo até a penetração anal, passando por carícias nos seixos e órgãos sexuais ou o sexo oral.
O meio para a prática desse crime é a fraude, ou seja, engodo, ardil, que torna a vontade de vítima viciada, já que, enganada, sob erro, a vítima não tem a completa percepção do que está se passando, seja por não perceber que se trata de um ato sexual, seja por não ter consciência de quem é a pessoa com a qual pratica o ato sexual.
Além da fraude, o tipo alude a outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Trata-se de algo que seja idêntico à fraude, mas que não caracterize como uma situação de impossibilidade de defesa, que caracterizaria o estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).
Casos
Em princípio, esse é um crime que parece irreal, de pouca aplicação prática. Contudo diversos julgados reconhecem a ocorrência do delito em situações que chegam a ser bizarras:
“Caracteriza a posse sexual fraudulenta o fato de quem se aproveita de estado de semi-sonolência de uma mulher, que, pelo hábito de relações sexuais com o marido ou amante, toma a nuvem por Juno e não se alarma à introductio penis” (TJSP – AC – Rel. Mendes França – RJTJSP 47/374).
Homem de grande prestígio em seu meio. Havido como “pai espiritual”, gozava de influência considerável. A ele se dirigiam inúmeras pessoas à procura de curas milagreiras. Baixar espírito segue orientação de “Pai ou do Exu” e a vítima, à mercê, não tem sequer condições de oferecer a menor resistência psíquica e deixa-se possuir pelo “guia” – “Houve fraude e por esta se deve entender todo o meio astucioso, o ardil, o engano, ou outras práticas exigentes da apreciação in concreto para serem qualificadas como tais” (TJSP – AC – Rel. Camargo Sampaio).
“Comete posse sexual mediante fraude quem, aproveitando-se da credulidade da ofendida, faz-se passar por ‘pai-de-santo’ e, mediante manobras enganosas, vicia sua vontade levando-a à prática de ato sexual para servir sua lascívia” (TJRJ – AC – Rel. Gama Malcher – EJTJRJ 7/285).
Crime contra os costumes. Posse sexual mediante fraude. Apelante que fazia-se passar por “pai-de-santo”. Hipotética incorporação de uma entidade e pedidos para que as ofendidas se despissem e praticassem relações sexuais. Narração harmônica e coerente das vítimas. Réu que é um verdadeiro “estelionatário sexual” (TJSP – AC 197.613-3 – Rel. Lineu Carvalho – Bol. IBCCRIM 40/136).
Atentado violento ao pudor mediante fraude – O réu dizendo-se parapsicólogo – “O único reconhecido pelo Papa”, ludibriou diversas moças (menor, uma delas), algumas com formação universitária, tomando-lhes jóias, dólares, etc., e com elas praticando atos libidinosos, tudo sob a promessa de evitar que males abatessem sobre elas e seus entes queridos” (STJ – REsp. 32.217-4 – Rel. Adhemar Maciel – DJU 01.07.93, p. 129040 – RSTJ 51/263).
“Configura atentado ao pudor mediante fraude a prática de atos libidinosos com a paciente ao ensejo de seu atendimento médico em consultório. É válido o depoimento da vítima em confronto às afirmações do acusado, por se tratar de delito praticado em recinto fechado e cuja comprovação depende essencialmente das declarações da paciente” (TJRJ – AC – Rel. Penalva Santos – ADV 8.623).
“Empregado de hospital que se faz passar por médico e pratica ato libidinoso contra mulher internada, comete atentado ao pudor mediante fraude” (TJDF – AC – Rel. Helladio Monteiro – DJU 18.08.80, p. 5.988).
“Comete o delito do art. 216 do CP aquele que se vale da condição de enfermeiro para abusar da doente, submetendo-a a atos de libidinagem a pretexto de aplicar-lhe as injeções de que necessitava” (TJSP – AC – Rel. Acácio Rebouças – RT 380/155).
Tipo subjetivo
Dolo
Consumação e tentativa
O momento consumativo se dá com a prática de ato sexual, qualquer que seja ele.
A tentativa é possível, mas deve-se notar que se o agente, mediante fraude, pretendia praticar a conjunção carnal e não consegue por razões alheia a sua vontade, mas pratica atos preambulares que, por si só, já configuraram atos libidinosos, o crime se consumou.
Formas majoradas
Aplica-se também a pena de multa, conforme dispõe o parágrafo único, na hipótese em que o crime tem, além do dolo, o elemento subjetivo “fim de obter vantagem econômica”. Nesse caso, a pena privativa de liberdade, consistente na reclusão de 2 a 6 anos, será aplicada cumulativamente com a multa.
Ação penal
Nos termos do art. 225, caput, a posse sexual mediante fraude é crime de ação penal pública condicionada à representação. Nesse caso, a vontade da vítima, materializada com a representação, é imprescindível para que se possa iniciar a persecução penal.
Todavia, se a vítima tiver menos de 18 anos, a ação será pública incondicionada, ou seja, independendo da vontade da vítima, a persecução penal deverá iniciar-se (art. 225, parágrafo único, CP).
