Declarações do ofendido

• Posição do ofendido no processo penal
  • Não é parte na ação penal (regra)
    • Possui interesse no resultado
    • Por isso não é testemunha
• Diferença entre ofendido e testemunhas
  • Terminologia
    • Ofendido – “declarações” – art. 201
    • Testemunha – “depoimento” – art. 204
  • Oitiva
    • Ofendido – obrigatoriedade – “sempre que possível” (art. 201) 
      • Segundo Nucci, o depoimento é obrigatório (art. 201), “sempre que possível”, de modo que se a parte não arrolar, o juiz deverá fazê-lo.” A expressão “sempre que possível” significa que se a vítima não for encontrada ou tiver morrido,  o processo seguirá apesar de sua ausência.
    • Testemunhas – facultativa – apenas se forem arroladas pelas partes (arts. 41 (inicial) e 396-A (resposta) – ou determinadas de ofício (art. 209).
  • Verdade
    • Ofendido – não tem o dever – não presta compromisso – não comete falso testemunho
      • Nucci fala no direito que tem a vítima de dar sua “livre versão acerca dos fatos”. Apenas em caso em que “tenha, deliberadamente, dado causa à instauração de ação penal contra pessoa que sabia inocente”, responderá por denunciação caluniosa (art. 339, CP). Por isso, ela não é obrigada a dizer a verdade e pode se calar em seu depoimento, devendo ser respeitada sua vontade (Nucci, Provas no Processo Penal, pp. 95)
      • Discute-se na doutrina se a vítima responde por crime de desobediência, caso não compareça à audiência, apesar de intimada. Para Nucci, não há essa possibilidade (idem, p. 95). Em sentido contrário, Scarance Fernandes, Tourinho e Mirabete.
    • Testemunha – tem o dever – presta compromisso (art. 203) – comete falso testemunho (art. 342, CP)
• Natureza jurídica
  • Meros esclarecimentos
    • Posição minoritária é a sustentada por Bento de Faria, segundo o qual as declarações do ofendido não é meio de prova, mas meros esclarecimentos.
  • Meio de prova
    • “Diante da disciplina legal das declarações do ofendido no CPP, prevalece o entendimento de que se trata de um meio de prova.” (Badaró)
• Procedimento probatório
  • Requerimento
    • Não precisa ser arrolado
    • Nada impede que a parte requeira
  • Momento da oitiva
    • Antes das testemunhas arroladas pela acusação (art. 400)
      • Não há prejuízo se for ouvido depois
    • Conteúdo obrigatório:
      • Perguntado sobre (art. 201, caput):
        • Circunstâncias da infração
        • Quem seja o presuma ser o autor da infração
      • Provas que possa indicar
  • Não há previsão de que as partes façam perguntas
    • Não há vedação
      • Respeito ao contraditório
        • Deve ser dada oportunidade à parte
        • Caso contrário não vale como prova
• Condução coercitiva (art. 201, § 1º)
  • Se intimado e não comparece por motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido coercitivamente à presença do juiz para prestar as declarações.
• Depoimento de outro local
  • Por analogia, aplica-se o disposto no art. 220, CPP, previsto para a testemunha, que estabelece que se impossibilitada de depor, por doença ou velhice, a pessoa será ouvida no lugar onde estiver.
• Valor probatório
  • “Todo meio de prova tem valor relativo” (Badaró)
    • Maior razão nas declarações do ofendido
    • Inegável interesse no resultado do processo
      • Tanto acusado quanto a vítima são sujeitos da relação jurídico-material (Tourinho) e possuem interesse na solução da causa, razão pela qual as palavras de ambos possuem crédito relativo. Trata-se de um notável paradoxo, que a vítima, em regra, tenha presenciado o crime e, portanto, saiba como o fato se deu, mas tenha interesse no depoimento, o que lhe retira a isenção necessária à credibilidade. Autor e vítima narram de acordo com o próprio interesse.
      • O CPP reconhece-lhe a falta de isenção, ao não prever que a vítima firme o compromisso de dizer a verdade. Um depoimento falso da vítima não configura falso testemunho, primeiro porque ofendido não é testemunha, segundo porque não presta compromisso.
      • O ódio decorrente de um crime pode levar a vítima a fazer uma narrativa que seja a mais conveniente para sua situação.
        • Hélio Tornaghi: “o ofendido mede tudo por um padrão subjetivo distorcido” (…) “ainda que pretenda ser isento e honesto, estará sujeito a falsear a verdade, embora de boa-fé”
        • Mittermayer: é certo que a paixão ou o interesse que se pode ter em fazer declarar o acusado culpado, são muitas vezes bastante forte para arrastar à mentira.” Do que “resulta que a declaração da parte lesada pode ser inquinada de suspeição” (Mittermayer, 1909, pp. 293-294 Espínola Filho: Parte interessada, e muito diretamente interessada, na decisão da causa, não tendo (…) o seu depoimento prestado sob a vinculação da promessa solene, previamente feita ao juiz, de que dirá, e só dirá, a verdade, deve o ofendido ser objeto de um estudo especial, que incide, particularmente, sobre o teor e o mérito das suas declarações, para avaliar a força probatória, susceptível de creditar-lhe à palavra.” (Espínola Filho, 1954, pp. 57-58).
        • Altavilla: “A parte lesada (…) é órgão de prova: as suas declarações são um meio de prova. Todavia, é demasiadamente interessada para que, abstractamente, não deva parecer uma prova suspeita.”  (…) “as emoções que se determinam na vítima de um crime, são das que mais perturbam o processo psíquico, pois são a ira e o mêdo, de modo que, funciona tão tumultuosamente que pode introduzir elementos estranhos ou falseados.” (Altavilla, 1946, pp. 193-194)
  • Pode ser levado
    • Paixão
    • Ódio
    • Ressentimento
    • Emoção
      • Não se deve excluir o valor das declarações do ofendido
        • Badaró: se isolada “não pode ser considerada fundamento suficiente para a condenação.”
  • Valor probatório na jurisprudência: Os Tribunais dá grande peso às declarações do ofendido em julgamentos de crimes sexuais, principalmente, e crimes contra o patrimônio.
    • Crimes sexuais
      • Praticados clandestinamente
      • Usualmente – sem testemunhas
        • “consonância com o conjunto probatório”
        • “harmônico com o contexto probatório” 
          • Se a vítima tem um comportamento incompatível com o que se espera de quem sofreu uma violência sexual, sua declaração perde credibilidade (Caso do beijo depois do estupro)
    • Crimes patrimoniais (roubo e furto)
      • Se não houver interesse em incriminar
  • Designação do autor e extensão da acusação
    • Não tem interesse em incriminar pessoa diversa
      • Ódio pode levar a aumentar a responsabilidade
      • A animosidade decorrente do crime leva a vítima a sentir ódio do agressor, não de outra pessoa. Assim, não há, na maioria das vezes, que se duvidar da designação do autor do crime: “se a animosidade natural do ofendido contra o ofensor não legitima a suspeita quanto à designação do delinquente, legitima-o, ao contrário, quanto à natureza do crime, sua medida e consequências.” (Malatesta, 2009, p. 477) Em outras palavras, o ofendido poderá, em razão do ódio, agravar a acusação, para vingar-se do ofensor (Caso do roubo com a barra de ferro).
  • Razões para diminuição de credibilidade
    • Segundo Malatesta, o depoimento do ofendido é “subjetivamente defeituoso”, razão pela qual há o receio de que ele “se engane ou queira enganar”, ou seja, “suspeitas de engano e suspeitas de enganar. (Malatesta, 2009, pp. 469-470)
    • O ódio decorrente do crime, por outro lado, não induz a vítima a incriminar pessoa diversa do autor, já que se ódio há, esse ódio é contra o autor do próprio crime.
    • Inverossimilhança
      • Inverossimilhante é o que não tem aparência de verdade, que é muito improvável. Muitas vezes, o declarante, para incriminar ou agravar a situação do acusado, faz relatos inverossimilhantes, que não tem aparência de verdade.
      • Diz Malatesta, que a verossimilhança é a “… conformidade do conteúdo testemunhal a isto que a experiência lhe adiciona como ordinário modo de ser e agir das coisas e dos homens. (…) Ora, do mesmo modo que o que se apresenta como verdade à consciência, resolve-se subjetivamente em certeza, o que se apresenta como semelhante à verdade se resolve subjetivamente em probabilidade.” (Malatesta, 2009, p. 343)
    • Contradições
      • Em qualquer prova oral, as contradições retiram do depoimento sua credibilidade, porque é uma evidência de que o depoente não tem clareza de suas ideias, revelando confusão mental, ou mente. Alguém que tenha percebido “a verdade, e pretende afirmá-la, não varia em seus depoimentos sucessivos, pois a verdade é sempre a mesma. Quando, ao contrário, ela mente, então são naturais as variações, pois, nas mentiras, se é guiado pela imaginação e a imaginação é variável por sua própria natureza. Eis por que a contradição entre o conteúdo de um depoimento e o de um precedente desacredita o valor do depoimento.” (Malatesta, 2009, p. 446)
  • • Admissão da verdade implica em assunção de algum ilícito
      • Altavilla afirmava que o ofendido pode mentir conscientemente, por  “movimento de defesa”, “que acontece sempre que tenha uma responsabilidade a defender”. Nesse caso, a acusação falsa exime o ofendido de alguma responsabilidade, civil ou penal, como na hipótese em que o ofendido, caso admitisse a verdade, estaria assumindo a prática de um crime (Caso do roubo com a barra de ferro) ou reconhecendo uma dívida (Caso de Dois Córregos).
    • Acusação falsa traz alguma vantagem
      • A vítima ou suposta vítima terá alguma vantagem, caso se reconheça ou se aumente a extensão da responsabilidade do acusado. Isso é especialmente problemático em países em que as indenizações por danos morais atingem cifras altíssimas, como nos EUA, mas também pode ocorrer por aqui. Em casos de apropriação indébita, é frequente que se use a acusação penal com o fim de assegurar o recebimento de determinado valor. Também é possível que seja aumentada a extensão do crime, para assegurar o recebimento do seguro (Caso do celular).
    • Interesse em proteger o acusado.
      • Apesar de ter inicialmente relatado na Delegacia de Política ter sofrido um crime, há situações em que a própria vítima, em juízo, desmente a acusação inicial. Isso pode se dar, principalmente, por duas razões. É possível que por medo, por ter sido coagida ou por conhecer a fama do autor do crime, tenha preferido se proteger isentando o autor do crime. É possível que, esvanecida a raiva inicial, por afeto deseje proteger o acusado. É o exemplo da mãe que denuncia o filho dependente de drogas e depois se arrepende (Caso ). Também é o caso da mulher que denuncia o companheiro, namorado ou marido, depois se reconcilia (Caso da agressão no navio). Também o caso do rufião acusado pela prostituta.  (Altavilla, pp. 213-215) Eventualmente, no hipótese da mulher agredida e na do rufião e da prostituta, o motivo para o retrocesso na acusação pode ser tanto o afeto como o receio de sofrer represálias, ou até ambos.
• Outras questões
  • Interesses da vítima
    • primários: vida, segurança, saúde
    • secundários: reparação de dano, condenação para satisfação da justiça
  • Comunicação (art. 201, § 2º, CPP)
    • ingresso ou saída do acusado da prisão
    • data de audiência
    • sentença ou acórdão
  • Comunicação feita no endereço ou por meio eletrônico, se for opção do ofendido (art. 201, § 3º, CPP)
  • Direito a local separado na audiência (art. 201, § 4o, CPP)
  • Direito a atendimento multidisciplinar
    • psicossocial e assistência jurídica e médica
  • Poderá ser decretado sigilo de dados e depoimentos, para preservação da intimidade, privacidade, honra ou imagem (art. 201, § 6º, CPP)

Bibliografia

ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 2. Tradução de Fernando de Miranda. São Paulo: Saraiva, 1946, p. 201.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 4ª ed. rev. e atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, vol. III.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal: e sua conformidade constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Tradução de J. Alves Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009.

MITTERMAYER, C. J. A. Tratado de Prova em Matéria Penal. 2ª ed. Tradução. Alberto Antonio Soares. Rio de Janeiro: Livraria J. Ribeiro dos Santos, 1909,

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.

https://youtu.be/RQh1n770Xsc