Introdução
Trata-se de uma figura privilegiada, com pena máxima inferior à do abandono de incapaz, em razão do elemento subjetivo do tipo, o fim de “ocultar desonra própria”. A pena do abandono de incapaz é de 6 meses a 3 anos, e a deste crime é de 6 meses a 2 anos. É certo que pouca diferença haverá na prática, pois a fixação da pena parte do mínimo legal, sendo muito frequente a fixação da pena mínima.
Em face dos valores predominantes neste momento em nossa sociedade, parece insustentável um tipo que beneficie quem abandona o próprio filho, para ocultar desonra. Se outrora a mãe solteira era estigmatizada, sofrendo forte segregação, atualmente isso não mais ocorre.
Bem jurídico
Vida e a saúde do recém-nascido.
Sujeitos do crime
Por se tratar de crime que tem como elemento subjetivo o fim de ocultar a própria desonra, há quem sustente que o sujeito ativo é apenas a mãe (Delmanto, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 492). No entanto, como não é expressamente consignado no tipo, é possível dizer que é a mãe, nas hipóteses de gravidez extra-matrimonial, incestuosa ou adulterina, bem como o pai, se o filho for adulterino ou incestuoso (QUEIROZ, Paulo. Et. Alli. Curso de Direito Penal: parte especial. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 127).
Obviamente, por força do art. 30, CP, qualquer outra pessoa pode ser condenada por esse crime, como partícipe, desde que tenha induzido, instigado ou auxiliado a mãe a cometer o crime.
Já o sujeito passivo é o recém-nascido.
Tipo objetivo
Esse tipo contém duas condutas, expor e abandonar. Há quem sustente que os verbos têm significados idênticos (Delmanto, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 492. QUEIROZ, Paulo. Et. Alli. Curso de Direito Penal: parte especial. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 127. RÉGIS PRADO, Luiz. Comentários ao Código Penal. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 532). Para Bitencourt, porém, há diferença. Expor significa “exercer uma atividade sobre a vítima, transpontando-a, no espaço, da situação de segurança em que se encontrava para lugar onde ficará sujeita a risco contra a sua incolumidade pessoal.” Por sua vez o abandono é “um não-fazer”, em que o agente se afasta da vítima, “deixando-a ao desamparo” (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. vol. 2. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 248). De qualquer modo, quem expõe, levando a vítima para um outro lugar, na sequência, abandona, deixando o recém-nascido desprotegido. Tanto isso é verdade, que o crime de abandono de incapaz não contém o verbo expor e, nem por isso, deixa de haver crime, caso a vítima seja levada a outro lugar.
O crime em questão é de perigo concreto, o que significa dizer que não existe o delito se não houver a real situação de perigo. Do ponto de vista processual, será imprescindível que se demonstre o efetivo perigo.
Tipo subjetivo
Além do dolo de expor ou abandonar, que pode ser direto ou eventual, é imprescindível o elemento subjetivo do tipo, fim de “ocultar desonra própria”.
Caso exista o abandono de recém-nascido, sem que essa seja a finalidade do agente, o crime será o de abandono de incapaz.
Consumação e tentativa
O crime se consuma com o perigo concreto, decorrente do abandono.
É viável a tentativa, na modalidade comissiva.
Formas qualificadas
Se em razão do abandono houver o resultado lesão corporal grave a pena será de 1 a 3 anos de reclusão (§ 1º) Se resulta morte, a pena será de 2 a 6 anos de reclusão (§ 2º). Observe-se que essa figura privilegiada do art. 134, traz pena bem mais branda, na hipótese de qualificadora pela morte, em comparação com o art. 133, CP.
As duas formas qualificadas são crimes preterdolosos, de modo que é preciso que exista culpa no resultado. Se, apesar do abandono, for imprevisível o resultado, não se aplica a qualificadora por força do art. 19, CP (Delmanto, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 492.).
