1. Introdução

No art. 107, II, o Código estabelece que a punibilidade será extinta pela anistia, graça ou indulto, sem, contudo, definir os três institutos.

Em comum, as três causas de extinção de punibilidade têm a origem alheia ao Judidiciário, pois são provenientes do legislativo ou executivo. (Martineli/Bem, 2016, p. 931)

Embora sejam institutos semelhantes, a análise será feita em duas partes, primeiro a anistia e, em seguida, o estudo em conjunto da graça e indulto.

2. Anistia

2.1. Introdução

A palavra anistia tem a mesma etimologia de amnésia. Ambas derivam da palavra grega amnestía, que significa esquecimento (Cirino dos Santos, 2010, p. 641).

Trata-se de uma forma de descriminalização anômala, feita por lei, em razão de pol´ítica criminal. Com frequência, é aprovada em momentos de transição pol´ítica, como forma de pacificação social, permitindo que sejam vencidas as resistências à transição para o novo regime. (Dimoulis, 2012, p. 38; Cirino dos Santos, 2010, p. 641)

É conhecida a anistia aprovada em 1979 (lei 6.683, de 28/08/1979), promulgada pelo Pres. João Batista Figueiredo, nos estertores da ditadura militar, quando se preparava o caminho para a chamada abertura, ou seja, a redemocratização do país. Na ocasião, houve um consenso de que seria fundamental que fossem anistiadas as pessoas que praticaram crimes de natureza política.

A CR/88 estabelece que é competência da União (art. 21, XVII), devendo ser aprovada pelo Congresso Nacional, com sanção do Presidente da República (art. 48, VIII). Em outras palavras, a anistia é concedida mediante lei ordinária.

2.2. Espécies

Plena ou restrita: Plena é anistia que não tem qualquer exceção de natureza pessoal. Restrita é a que exclui pessoas com determinadas características do benefício.

Condicionada ou incondicionada: Como o nome diz, na anistia condicionada, a lei estabelece que, para ter direito ao benefício, é preciso que o autor do crime cumpra algumas condições. É o exemplo da exigência de que o militares desertores se apresentem ao quartel. Já na incondicionada, não existe condição que o beneficiário deva cumprir. No caso de anistia condicionada, em razão da bilateralidade, é imprescindível a aceitação do condenado. A anistia incondicionada não depende de aceitação, sendo irrenunciável. (Mayrink, 2007, pp. 701/702)

2.3. Características

Uma lei de anistia não é direcionada a uma pessoa específica, ou seja, não traz os nomes das pessoas beneficiadas. É direcionada à conduta. A lei deverá descrever elementos de natureza objetiva, como o tipo penal, sua natureza política e o período histórico. Por isso é uma descriminalização anômala, uma conduta criminosa não será punida em um período específico. A concessão da anistia, por não se tratar de benefício individual, deve obedecer o princípio da igualdade, devendo trazer indicação abstrata das condutas anistiadas e do período do tempo, jamais a indicação do beneficiário (Dimoulis, 2012, p. 39).

Nesse sentido, é diferente da abolitio criminis, em que a lei estabelece que uma conduta que era considerada crime, deixará de sê-lo, como ocorreu com o adultério em 2005.

Já a anistia de 1979, por exemplo, beneficiou as pessoas que praticaram crimes políticos ou conexos “no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979”. Os que cometeram antes ou depois desse período não estão anistiados.

Outra questão fundamental é que a anistia é uma lei penal vantajosa ao indivíduo, de modo que jamais poderia ser revogada, pois isso seria equivalente à uma lei penal retroativa, o que é vedado pela Constituição (art. 5º, XL) (Dimoulis, 2012, p. 39).

2.4. Efeitos

A anistia tem como consequência a extinção de todos os efeitos de eventual sentença condenatória, enumerados nos arts. 91 e 92, CP.
Assim, condenado por crime que venha a ser beneficiado por anistia, não perderá mais o cargo público em decorrência da sentença condenatória (art. 92, I, CP). Todavia não impede eventual ação de indenização (art. 67, II, CPP) (Cirino dos Santos, 2010, p. 641)

2.5. Crimes inanistiáveis

A CR/88 estabelece que os crimes de tráfico de drogas, tortura, terrorismo e os hediondos (lei 8.072/90) não são passíveis de anistia.

3. Graça e indulto

Nos manuais, há consenso de que existe diferença entre os dois institutos, senda a graça individual e o indulto coletivo. Contudo, como veremos, não existe no ordenamento brasileiro, um diferença terminológica clara.

3.2. Natureza

A graça e o indulto, para manter a distinção do código, caracterizam-se como uma forma de indulgência, de competência do chefe de governo, concedida individual ou coletivamente (graça e indulto, na distinção do CP).

É uma situação de “‘cruzamento’ das funções estatais, isto é, competências atípicas do Poder Executivo que modifica sentenças judiciais” (Dimoulis, 2012, p. 207) Em outras palavras, é uma exceção à separação dos poderes, em que o Presidente pode extinguir a punibilidade de pessoas que foram condenadas pelo judiciário.

Não existe diretrizes para a concessão do benefício pelo Presidente, nem na legislação (Códigos Penal e de Processo Penal e Lei de Execução Penal), nem na Constituição.

A doutrina aponta seu caráter humanitário ou de pol´ítica criminal, como motivos usuais da concessão do benefício.

Há tradição brasileira de concessão do indulto no período das festividades natalinas, o que indica, inclusive, sua relação com a religião. Tais indultos são justificados, em geral, como medida de política criminal, objetivando a diminuição da população carcerária.

3.3. Diferença entre graça ou indulto

Existe diferença entre graça e indulto?

A pergunta é pertinente, pois se o código usa os dois vocábulos, é porque trata como institutos diferentes, embora não os caracterize. A Constituição, ao estabelecer as competências do Presidente, prevê apenas a concessão do indulto (art. 84, XII).

Na legislação, além do Código Penal, também faz distinção entre graça e indulto o Código de Processo Penal. Do art. 734 ao 740, o CPP cuida da graça, deixando claro que se trata de instituto de natureza individual, ao contrário do indulto tratado no art. 741, que é coletivo.

Por outro lado, a Lei de Execução Penal, de 1984, faz uso apenas da palavra indulto, mencionando que poderá ser individual ou coletivo. Ou seja, para a LEP, a graça é chamada de indulto individual.

Mas, obviamente, de nada adiantaria as previsões legais, se a Constituição não tivesse previsto a possibilidade de concessão de graça.

O vocábulo indulto aparece uma única vez na Constituição, nas competências do presidente da República (art. 84, XII). Porém, a Constituição menciona a graça, também uma única vez, ao proibir o benefício aos condenados por crimes hediondos ou assemelhados (art. 5º, XLIII.

Teria a CR/88, ao estabelecer a competência do Presidente, excluído a possibilidade de concessão de graça, apesar de mencioná-la como benefício proibido aos crimes hediondos?

Antes de tudo, convém observar que nem sempre se faz, no direito comparado, distinção entre graça e indulto. Dimoulis afirma que apenas a Itália diferencia a grazia do indulto. A maioria dos países usa um só vocábulo, para o benefício coletivo ou individual, como a França (grâce) e Alemanha (2012, p. 206).

Nas Constituições Brasileiras, sempre se usou apenas uma palavra, ora perdão, ora graça ou ora indulto. Nenhuma das constituições usou mais de um vocábulo.

Perdão é usado pelas Constituições de 1824 (art. 101, VIII) e 1934 (art. 56, § 3º) .

graça é a opção apenas da Constituição de 1937 (art. 75, f, e 74, n, após a reforma de 1945).

Por fim, indulto é palavra mais usada. Está presente nas Constituições de 1891 (art. 48, 6º), 1946 (art. 87, XIX), 1967 (art. 83, XX) e emenda de 1969 (art. 81, XXII), além da atual Constituição de 1988.

Quando a constiuição usou perdão ou o verbo perdoar, não fez menção nem a graça nem a indulto. Ao optar por graça, também não usa indulto ou perdão. E quando usou indulto, nada disse sobre graça ou perdão. Vê-se, portanto, que as Constituições do Brasil jamais fizeram distinção entre os institutos, usando os vocábulos como sinônimos.

A conclusão é inevitável, a CR/88, quando prevê o indulto como uma das atribuições presidenciais, está usando o termo de modo amplo, englobando o indulto propriamente dito (coletivo) e a graça (individual).

Na doutrina essa é a conclusão de Dimoulis (2012, p. 207). Na jurisprudência, foi a decisão do STF, no voto do rel. Min. Sidney Sanches, no HC 77.528: “o termo indulto é usado no art. 84, XII, no sentido amplo, de modo a abranger o indulto individual (graça) e coletivo.” Ficou vencido o Min. Marco Aurélio que votou pela distinção dos dois institutos.

3.4. Peculiaridades sobre a graça

Em razão de concessão, por decreto, de 21 de abril de 2022 (aqui), do Presidente da República, de graça em favor do Dep. Daniel Silveira, algumas questões foram suscitadas.

Uma delas é a questão da iniciativa. Há quem sustente que a graça não poderia ser concedida de ofício, ou seja, sem requerimento da pessoa interessada. O Código de Processo Penal, no art. 734, prevê que poderá haver requerimento ou ser concedida espontaneamente pelo Presidente. Contudo, a Lei de Execução Penal, no art. 188, apenas prevê a possibilidade de concessão mediante petição do condenado ou de outras autoridades, mas não prevê a concessão de ofício, ou seja, sem provocação. O CPP é de 1941 e a LEP de 1984, de modo que a lei nova revoga a lei antiga. Assim, pela regra legal em vigência, não há possibilidade de concessão de ofício na graça.

Outra questão é se a concessão da graça extingue os efeitos da condenação, no caso específico do Dep. Daniel Silveira, a perda do cargo e a inelegibilidade. A graça, assim como o indulto, incide apenas sobre à pena, não extinguindo os demais efeitos da condenação, inclusive para efeitos de reincidência. (Martineli/Bem, 2016, p. 934)

Por fim, discute-se se o ato do presidente teria configurado desvio de finalidade, em razão do inequívoco objetivo de fustigar o STF e ampliar a crise institucional já instaurada, com constantes ataques ao STF e TSE e, sobretudo, com questionamentos infundados sobre a lisura das futuras eleições. Para alguns, por haver esse inegável objetivo, sendo patente o desvio de finalidade, o decreto é inconstitucional. Outra corrente, por se tratar de ato de competência do Presidente da República, não poderia o Judiciário analisar os motivos ensejadores da concessão do benefício.

O ex-ministro do STF, Silva Velloso, manifestou-se do seguinte modo, em artigo no jornal O Estado de São Paulo: “desviando-se da finalidade do ato, pratica abuso de poder, dado que o decreto presidencial constitui, simplesmente, tentativa – ao arrepio da cláusula pétrea da separação dos Poderes – de anular a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.”

Nessa mesma linha, acrescente-se que na justificativa do decreto, consta o seguinte trecho:

“Considerando que a sociedade encontra-se em legítima comoção, em vista da condenação de parlamentar resguardado pela inviolabilidade de opinião deferida pela Constituição, que somente fez uso de sua liberdade de expressão”.

Para alguns, ainda que o presidente possa conceder o benefício de modo discricionário. se ele apresenta justificativa, em razão da teoria dos motivos determinantes, o judiciário poderia decidir sobre a legalidade dessa motivação. A teoria dos motivos determinantes sustenta que sempre que um ato administrativo contém motivação, a legalidade do ato está condicionada à validade dos motivos alegados. Como o decreto justifica a concessão da graça na liberdade de expressão, o Judiciário poderia julgar inconstitucional o decreto, porque a liberdade de expressão não ampara a conduta criminosa do agraciado.

Como a concessão da graça é ato raríssimo, não é possível se afirmar qual será a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

3.4. Comutação da pena

Outro instituto que é previsto na Constituição, ao lado do indulto, é a comutação da pena, uma espécie de indulto parcial. Na comutação, a pena estabelecida é diminuída ou substituída por pena de outra natureza, mais branda que a original.

3.5. Precedentes históricos

O indulto natalino tornou-se tradição no Brasil, como dito, desde 1993.

Todavia, há diversos casos de indulto concedidos em outros momentos.

O Presidente Juscelino Kubitschek, em abril de 1960, em comemoração à inauguração de Brasília, concedeu indulto. Por sua vez, João Goulart se valeu do dia do encarcerado, em agosto de 1963, para o decreto de indulto. Em 1984, quando o Papa João Paulo II visitou o Brasil, o último presidente da ditadura militar, João Batista Figueiredo, concedeu o indulto, com a seguinte justificativa: “considerando que a visita de Sua Santidade o Papa João Paulo II se reveste da mais alto significação cristã e que é da tradição brasileira a concessão de indulto, em ocasiões especiais, aos condenados que tenham condições para reintegrar-se no convívio social”. (aqui) (Ribeiro, 2015)

Ao contrário do indulto, a graça é rara. D. Pedro II, a partir do erro judiciário que levou à execução na forca de Motta Coqueiro, passou a conceder graça parcial, comutando a pena de morte em prisão perpétua.

Getúlio Vargas concedeu graça a três condenados por lesão corporal, em razão da notoriedade dos condenados. Em 1932, seu decreto beneficiou os irmãos Gracie (Hélio, Carlos e George), notórios lutadores de jiu-jitsu, que haviam emboscado e espancado um lutador de luta livre (conforme matéria d’O Globo – aqui).

Bibliografia

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Florianópolis, Conceito Editorial, 2010.
DIMOULIS, Dimitri. Anistia e Indulto, verbetes in: DIMOULIS, Dimitri. Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional / coordenador-geral Dimitri Dimoulis. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MARTINELI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schimitt de. Lições fundamentais de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2016.
MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito Penal: parte especial, vol. 3. 7ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.
RIBEIRO, Rodrigo de Oliveira. Indulto virou tradição de Natal, mas já foi concedido em outras datas. 2015. Site Conjur. (aqui)
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O indulto do deputado Daniel da Silveira. O Estado de São Paulo. 25/04/2022.