Introdução

Sob o nomem juris de aborto, o Código Penal tipifica quatro crimes diferentes: duas definidas no art. 124, tendo como sujeito ativo a gestante; outras duas, em que o sujeito ativo é terceira pessoa, descritas nos artigos 125 e 126, que se diferenciam pela presença ou não do consentimento da gestante.

Segundo Delmanto, “aborto, para efeitos penais, é a interrupção intencional do processo de gravidez, com a morte do feto.” (Delmanto, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 467)

A questão da prática do aborto suscita um debate acirrado, permeado de influências religiosas, há muitos anos. Segundo Delmanto, em diversos países o aborto é lícito, até a 10ª ou 12ª semana: “Portugal, Itália, Espanha, Inglaterra, Grécia, África do Sul, Dinamarca, Suíça, França, o Estado da Flórida nos Estados Unidos.” (Delmanto, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 467)

Há quem afirme que o correto seria que o nome do crime fosse abortamento, e não aborto, porque esta seria o produto do abortamento. Contudo, aborto tanto é a “ação ou efeito de abortar; abortamento” como “feto prematuramente expelido” (Dicionário Eletrônico Houaiss ). A primeira acepção é a ação de abortar, que é o sentido da conduta típica. De modo que não há impropriedade em se falar em aborto ao invés de abortamento, pela simples razão de que aborto é o ato de expelir prematuramente o feto.

Bem jurídico

Vida humana em formação. No caso de aborto praticado sem o consentimento da gestante (art. 125), secundariamente, está a liberdade e a integridade da gestante.

Espécies

1) autoaborto: a gestante provoca o aborto em si mesma (art. 124, primeira parte).

2) consentimento no aborto: a gestante consente que outra pessoa lhe provoque o aborto (art. 124, segunda parte).

3) aborto provocado sem consentimento: terceira pessoa provoca o aborto sem o consentimento da gestante (art. 125). O consentimento de gestante menor de quatorze anos ou inimputável não será válido; em tais hipóteses, ainda que haja o consentimento, o agente responderá pela pena do aborto sem consentimento (art. 126, parágrafo único).

4) aborto provocado com consentimento: terceiro provoca o aborto com o consentimento da gestante (art. 126).

dica: sempre que a gestante praticar o crime definido na segunda parte do art. 124 (“consentir que outrem lho provoque”), haverá uma terceira pessoa cometendo o crime do art. 126 (“provocar o aborto com o consentimento da gestante”).

Sujeitos do crime

Sujeito ativo

Art. 124: é a gestante, porquanto apenas ela pratica o autoaborto e apenas ela consente que outra pessoa lhe provoque o aborto. Poderá outra pessoa figurar como partícipe desse crime, como na hipótese em que o namorado auxilia a gestante a praticar o autoaborto, comprando o remédio abortivo.

Arts. 125 e 126: o sujeito ativo é qualquer pessoa, exceto a gestante, que só pode ser autora dos crimes do art. 124.

Sujeito passivo

Em todos os tipos é o ser humano em formação (ovo, embrião ou feto). No aborto não consentido (art. 125) e no agravado pelo resultado, a gestante também figura como sujeito passivo.

Tipo objetivo

Art. 124

No crime do art. 124, são duas as condutas, uma é o autoaborto outra é o consentimento no aborto.

Autoaborto: o crime se configura quando a própria gestante provoca o aborto em si mesma. A gestante realiza as manobras abortivas, ou seja, ela mesma provoca, causa o aborto. A provocação do aborto pode ser através de ingestão de substâncias químicas ou por via mecânica, com a introdução de objetos pontiagudos no útero.

Consentimento no aborto: a gestante não provoca o aborto, mas consente, ou seja, autoriza, outra pessoa a realizar o aborto. É a hipótese em que a gestante vai até uma clínica de aborto e contrata os serviços do profissional; ou solicita que outra pessoa realize as manobras abortivas. Ressalte-se que nessa conduta, pessoa que realizou o aborto com o consentimento da gestante, responderá pelo crime definido no art. 126.

Em ambas as figuras do art. 124, temos um crime de ação livre, que é cometido por qualquer meio.

Arts. 125 e 126

Já nos crimes dos arts. 125 e 126, a conduta é de provocar aborto. Provocar é dar causa, originar, ocasionar. Trata-se de crime de ação livre, de modo que existe com qualquer meio executivo que provoque a morte do feto. Não importa o meio utilizado, se químico ou mecânico, haverá crime de aborto se houver o resultado naturalístico, morte do feto.

Admite-se o crime cometido por omissão se o agente tinha o dever de impedir (art. 13, § 2º, CP) o aborto e se omite dolosamente.

A diferença entre os dois crimes é que o crime do art. 125 é cometido sem o consentimento da gestante, contra a vontade dela. Nesse caso o crime é mais grave, com pena de reclusão de 3 a 10 anos, pois além da vida em formação que é afetada, também se viola o direito da gestante de ter seu filho.

Já no art. 126, o aborto é provocado por terceiro, com o consentimento da gestante. A gestante consente e comete o crime do art. 124, segunda parte, e a pessoa que provoca comete o crime do art. 126.

Note bem, a gestante consente e o terceiro provoca. São duas condutas diferentes, consentir é autorizar, provocar é realizar os atos que matam o feto.

Se o aborto for cometido em gestante menor de 14 anos, com doença mental ou se o consentimento foi conseguido mediante fraude, grave ameaça ou violência, o consentimento não é válido, de modo que o crime que se configura é o do art. 125.

Tipo subjetivo

Dolo, que pressupõe a consciência da gravidez.

Consumação e tentativa

Consuma-se com a morte do feto.

O aborto se configura com a morte dolosa do feto. A morte tanto pode ocorrer no ventre, como fora, como na hipótese em que a morte ocorre poucos minutos após, em decorrência da expulsão do feto. Contudo, se nascendo com vida, o agente precisa realizar algum ato para causar a morte do nascente, seja comissivo ou omissivo, o crime será de homicídio.

“A ação de provocar o aborto tem por objeto interromper a gravidez e eliminar o produto da concepção. Ela exerce-se sobre a gestante ou também sobre o próprio feto ou embrião. Isto significa que a mulher engravidada e o fruto da concepção constituem objeto material da ação de provocar o aborto. Consuma-se o crime com a morte do feto ou embrião. Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. Irrelevante é, ainda, que o evento se dê com a expulsão do feto ou sem que este seja expelido das entranhas maternas” (TJSP – Rec. – Rel. Onei Raphael – RJTJSP 67/322).

“Ocorrendo o nascimento com vida do feto e verificando-se a sua morte posterior, em conseqüência de fatores independentes das manobras abortivas, v.g., a ação ou omissão voluntária do agente, o delito a se cogitar é o de homicídio e não mais o de aborto” (TJSP – AP – Rel. Mendes Pereira – RT 483/277)

É admissível a tentativa, pois se trata de crime plurissubsistente, que pode ter o iter criminis fracionado.

Ocorre o crime impossível (art. 17, CP), não se punindo a tentativa, pela impropriedade do objeto, quando não há gravidez ou pela ineficácia absoluta do meio, quando a gestante ingere algo que não é abortivo. Ex: a) a mulher supõe estar grávida e toma remédios abortivos, nesse caso o crime impossível ocorre pela impropriedade absoluta do objeto; b) a gestante usa meios que não são aptos a causar o aborto, ingerindo ervas, vendidas como se fossem abortivas, mas que são inócuas.

Causas de aumento de pena

Nas hipóteses dos arts. 125 e 126, a pena será aumentada: a) 1/3 se o aborto causa a lesão corporal grave na gestante; b) duplicada se o aborto causa a morte da gestante.

Existem aqui duas modalidades de crime preterdoloso. Tanto no caso de lesão corporal grave, como no de morte, o crime tem dolo no antecedente e culpa no consequente.

A causa de aumento de pena aplica-se apenas a quem for condenado com incurso nos arts. 125 e 126. Se a gestante praticar um dos crimes do art. 124 a gestante não sofrerá com o aumento de pena se ela sofrer lesão corporal grave. A lei é expressa ao prever o aumento de pena exclusivamente para os crimes do art. 125 e 126. Isso ocorre porque a lei penal brasileira não pude a autolesão.

Concurso de crimes

Na hipótese em que o agente mata a mulher, consciente de sua gravidez, causando a morte do feto, haverá concurso formal de delitos, entre o homicídio e o aborto sem consentimento (art. 125). Todavia, se ficar caracterizado o feminicídio (art. 121, § 2º, VI, CP), o aborto fica absorvido pela causa de aumento de pena.

Aborto legal

O art. 128 contém duas hipóteses em que não será punido o aborto, desde que praticado por médico:

Aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I): é uma hipótese específica de estado de necessidade. Em tal situação, entre o confronto entre duas vidas, se não houver outro meio de salvar a vida da gestante, a opção é pela vida da mãe em detrimento da vida do feto. É dispensável o consentimento da gestante. Se cometido por pessoa que não seja médico, desde que o perigo seja atual, não há crime pela exclusão da ilicitude, pelo estado de necessidade (art. 24, CP)

Aborto humanitário, sentimental ou ético (art. 128, II): se a gestação é decorrente de estupro, desde que autorizado pela gestante ou por seu representante, se incapaz. “O fundamento da indicação ética reside no conflito de interesses que se origina entre a vida do feto e a liberdade da mãe, especialmente as cargas emotivas, morais e sociais que derivam da gravidez e da maternidade” (Régis prado, Luiz. Comentários ao Código Penal. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 508). Para que o aborto seja feito, duas são as exigências: a) gravidez decorrente do estupro e b) consentimento prévio da gestante ou seu representante legal. A lei não exige autorização judicial.

Aborto de anencéfalo

Colocando fim a uma demorada controvérsia jurídica, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 54, declarando ser inconstitucional a interpretação dos arts. 124, 126 e 128, que considere como crime de aborto a interrupção de gravidez de feto anencéfalo.

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (STF — ADPF 54 — Pleno — Rel. Min. Marco Aurélio — j. 12/04/2012, in:  file:///C:/Users/Jose/Downloads/texto_136389880.pdf)

O entendimento do STF é no sentido de que não existe bem jurídico a ser tutelado, pois o feto não tem a menor possibilidade de vida.