Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o  vetado
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o  Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Alteração legislativa

O art. 217-A foi introduzido no Código Penal pela Lei 12.01/2009. Tal tipo substituiu o antigo sistema de presunção de violência, presente no revogado art. 224, CP.

Bem jurídico

Liberdade sexual.

Sujeitos do crime

Sujeito ativo é qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo é o vulnerável, que se encontra em uma das situações descritas no caput , menor de 14 anos, ou no § 1º, que não tem discernimento por enfermidade ou deficiência mental ou que não pode oferecer resistência (v. tópico vulnerável, abaixo).

Tipo objetivo

As condutas típicas é ter conjunção carnal, o ato sexual consistente na introdução do pênis na vagina, ou praticar outro ato libidinoso, que é o ato sexual diferente da conjunção carnal, conceito muito amplo, que abrange desde a prática de beijo lascivo até o a penetração anal, passando por carícias sexuais e sexo oral.

A condição de vulnerabilidade da vítima é elemento constitutivo do tipo, porém não são elementos constitutivos a violência e a grave ameaça, de modo que é irrelevante o eventual consentimento, nas hipóteses da idade e da deficiência mental.

Vulnerável

Há três situações caracterizadores da vulnerabilidade:

a) menor de 14 anos (caput): é inegável que um ato sexual para ser fruto da escolha livre da pessoa, só será possível se esta atingir uma idade que lhe permita ter maturidade sexual. O legislador, pois, precisa estabelecer uma idade mínima para que seja possível a realização de um ato sexual livre. A escolha do legislador brasileiro é a idade de 14 anos. Abaixo dessa idade, a lei estabelece ser proibida a prática de qualquer ato sexual, ainda que a pessoa menor e 14 anos deseja e consinta no ato sexual. Não é necessário que haja violência ou grave ameaça, de modo que não o dissenso não é um elemento constitutivo desse crime. Em outras palavras, se uma pessoa de 13 anos consentir na prática do ato sexual, ainda assim, haverá crime, pois a lei define como crime a prática sexual com menor de 14 anos.

Discute-se se é possível desconsiderar a vulnerabilidade, em casos em que a pessoa, embora menor de 14 anos, tem experiência sexual e consente no ato. Predomina o entendimento de que não há a possibilidade de exclusão da vulnerabilidade, de modo que se um adulto pratica ato sexual com menor de 14 anos, independentemente da condição da vítima, haverá crime. (Delmanto, 2016, p. 717) Em sentido contrário, Nucci afirma que para a pessoa que tem mais de 12 anos e menos de 14 anos, em interpretação conjunta com o Estatudo da Criança e do Adolescente, que considera criança quem tem menos de 12 anos, deve-se afastar a vulnerabilidade. Assim, segundo seu entendimento, havendo prova cabal da “capacidade de entendimento da relação sexual” de pessoa com 12 ou 13 anos, que consentiu na relação sexual, não haverá crime de estupro de vulnerável (Nucci, 2016, p. 1155)

b) enfermidade ou deficiência mental (§ 1º): trata-se da hipótese em que a vítima não é capaz de ter discernimento sobre o caráter sexual. Não basta a enfermidade ou a deficiência mental, é necessário que a pessoa não tenha essa capacidade de autodeterminação no campo sexual.

c) impossibilidade de oferecer resistência (§ 1º): nessa hipótese, a vítima encontra-se em uma situação que lhe retira, no momento da ação, a possibilidade de resistir. A impossibilidade de resistência pode ser permanente, como no exemplo em que a vítima é tetraplégica, ou momentânea, no caso de embriaguez total ou sedação decorrente de consumo de droga. Ressalte-se que a condição da vítima, que a impossibilita de resistir, não precisa ter sido provocado pelo agente.

No livro A prisão, Percival de Souza relata o tenebroso caso ocorrido na Casa de Detenção, em São Paulo, em que um jovem teve convulsão na cela e, enquanto estava desacordado, foi sodomizado por outro preso. 

No filme Fale com ela, de Pedro Almodóvar, o enfermeiro mantém conjunção carnal com uma moça que se encontrava em coma há anos, engravidando-a. 

Tipo subjetivo

É o dolo, que pressupõe a consciência de que a vítima encontra-se em uma das situações descritas como condição de vulnerabilidade. Admite-se o dolo eventual, no caso em que o agente tem dúvida se a vítima é vulnerável, como na hipótese em que suspeita que a vítima tem menos de 14 anos, mas, mesmo assim, pratica o ato sexual, aceitando a possibilidade de que seja menor de 14 anos.

Contudo, é perfeitamente factível o erro de tipo (art. 20, CP), na hipótese em que as circunstâncias — aparência, desenvoltura, lugar onde se encontra — podem ocasionar o erro quanto à idade, supondo o agente que a pessoa com quem pratica ato sexual tem mais de 14 anos. O erro de tipo, como se sabe, exclui o dolo, tornando a conduta atípica. Também o erro de tipo pode ocorrer se não for possível ao agente perceber que a vítima tem uma doença mental que lhe retira o discernimento.

Possibilidade de prática por omissão imprópria

É perfeitamente possível que alguém responda pelo crime de estupro de vulnerável, como partícipe por omissão imprópria no crime cometido por outrem. Isso se dá quando alguém encontra-se em uma das situações descritas nas alíneas “a”, “b” e “c”  do § 2º, do art. 13, CP. Nesse caso a pessoa tem o dever legal de ação para impedir o resultado e se omite, podendo agir, ante o estupro de vulnerável cometido por outra pessoa. É o triste exemplo da mãe que vive em união estável e se omite, embora saiba e possa evitar, diante dos atos sexuais praticados por seu companheiro contra sua filha. Quanto o homem pratica atos libidinosos contra sua enteada, comete o crime com sua ação e a mãe da criança, ao se omitir, podendo evitar o ato sexual, responde como partícipe do estupro de vulnerável.

Consumação e tentativa       

O momento consumativo se dá com a prática de qualquer um dos atos sexuais.

A tentativa é possível, mas deve ser ressaltado que se o agente pretende praticar determinado ato sexual e não consegue, mas pratica atos preambulares que, por si só, já configuram atos libidinosos, o crime é consumado. Assim, se o agente pretende praticar um ato de penetração e não consegue, mas nesse momento pratica toques na genitália da vítima ou sexo oral, o crime será consumado, pois os atos praticados já são suficientes para a configuração do ato libidinoso.

Distinção

Importunação ofensiva ao pudor (art. 61, LCP)

Atentado violento ao pudor. Falta de provas. Não ocorrência. Seguros depoimentos testemunhais somados à avaliação psicossocial da vítima. Tipicidade material. Necessidade de de desclassificação para importunação ofensiva ao pudor. Breve apalpamento. Ausência de lesão à liberdade sexual. Detração. Extinção de punibilidade. Apelo parcialmente provido. (TJSP — Apelação 0005453-79.2009.8.26.0286 — 16ª Câmara Criminal — Rel. Souza Nucci — j. 17/04/2012) [íntegra do acórdão aqui]

Apelação — Crimes sexuais contra vulnerável — Absolvição — Impossibilidade — Desclassificaçã para contravenção de importunação ofensiva ao pudor — Art. 61, LCP — Necessidade — Pena dez dias-multa — Extinção de punibilidade. (TJSP —  Apelação 0002867-30.2006.8.26.0042 — 16ª Câmara Criminal — Rel. Osni Pereira — j. 4/11/2014) [íntegra do acórdão aqui]

Formas qualificadas 

Há a previsão de duas qualificadoras em razão de resultado.

Se houver lesão corporal de natureza grave, que são as descritas no art. 129, §§ 1º e 2º, CP, a pena será de 10 a 20 anos de reclusão.

Se do estupro de vulnerável resultar a morte, a pena será de 20 a 30 anos de reclusão.

Trata-se de crime preterdoloso, que o resultado qualificador é atribuído ao agente a título de culpa, de modo que há dolo no estupro e culpa na morte. Caso após ou durante o estupro o agente decida matar a vítima, ou aceite sua morte, haverá dolo na morte configurando o homicídio. Nesse caso haverá concurso entre o estupro e o homicídio.

Crime hediondo

De acordo com o disposto no art. 1º, VI, da Lei 8.072/1990, o estupro de vulnerável é definido com crime hediondo.

A classificação de um crime como hediondo traz as seguintes consequências:

É inaplicável a anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º, I e II, Lei 8.072/1990), além de impor o regime fechado como obrigatório para o início de cumprimento de pena (art. 2º, § 1º, Lei 8.072/1990).

No cumprimento da pena, o condenado por crime hediondo só terá direito à progressão de regime, após o cumprimento de 2/5 da pena, se for primário, ou de 3/5 se reincidente (art. 2º, § 2º, Lei 8.072/1990).  A progressão de regime em crimes não hediondos se dá com 1/6 da pena (art. 112, LEP).

O livramento condicional exige o cumprimento de 2/3 da pena, desde que o apenado não seja reincidente em crime hediondo ou equiparados. Caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, não terá direito ao livramento condicional (art. 83, V, CP).

No que se refere à prisão temporária, o prazo de duração, em investigação de crime hediondo, será de 30 dias, prorrogáveis por igual período. (art. 2º, § 4º, Lei 8.072/1990). A prisão temporária em crime não hediondo tem o prazo de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 (art. 2º, da Lei 7.960/1989)

Bibliografia

DELMANTO, Celso. et. al. Código Penal Comentado. 9ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.