Introdução

No art. 5º, da Constituição da República, no qual estão elencados os direitos fundamentais da pessoa humana, assegura-se que todos os homens tem direito à vida: “inviolabilidade do direito à vida”.

Punido nos mais variados Estados, o homicídio é definido de vários modos. Segundo a clássica definição de Carmignani, o homicídio é “ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem” (apud Hungria, 1979, p. 27). Para Delmanto, “é a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra.” (Delmanto, 2010, p. 440) (Definição semelhante dá Mayrink da Costa, 2008, p. #) Contudo, mais relevante que a definição, é o estudo de seus elementos constitutivos, o que faremos a seguir.

Bem jurídico

Não por acaso, o homicídio inaugura a Parte Especial do Código Penal, pois se trata do crime que lesa o mais relevante dos bens jurídicos, a vida humana.

Figueiredo Dias tem preferência pela ideia de que o bem jurídico tutelado é a vida de pessoa já nascida, pretendendo distinguir da vida do feto, bem jurídico tutelado nos tipos de aborto (arts. 124, 125 e 126). (Mayrink da Costa, 2008, p. #)

A vida humana, independentemente de sua qualidade, “fisiopsíquica, social ou jurídica”, (Mayrink da Costa, 2008, p. 71) é tutelada pelo art. 121. A vida de um recém-nascido com graves deformidades físicas, a de uma pessoa desprovida de respeitabilidade social, ou até mesmo a de um criminoso multireincidente, não deixa de ser protegida. Não se deve confundir vida com grau de vitalidade, (Mayrink da Costa, 2008, p. #) razão pela qual a prática da eutanásia configura o crime de homicídio ­─ que poderá ser privilegiado, mas, nem por isso, deixará de ser homicídio. Não existe, para o direito, vida mais ou menos digna de tutela. O direito à vida não comporta valorações.

Sujeitos do crime

Crime comum, o homicídio pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer condição especial do sujeito ativo. Já o sujeito passivo é a pessoa humana.

Como já dito, qualquer vida humana é tutelada, razão pela qual para Hungria o sujeito passivo é o “ser vivo nascido de mulher”, querendo com isso consignar que não importa a condição da pessoa humana, configurando-se o crime de homicídio mesmo que a vítima seja o “recém-nascido inviável” ou que tenha ocorrido “a supressão do minuto de vida que reste ao moribundo”. (Hungria, 1979, p. 36)

Em outros tempos, em algumas regiões muito pobres, a criança nascida com graves anomalias era chamada de monstro, o que podia levar os pais a matarem-na, como se fosse coisa do demônio. Obviamente, em tais casos, as anomalias físicas do recém-nascido não desconfiguram o crime se este vier a ser morto.

Espécies de homicídio

Há, segundo a definição do Código Penal Brasileiro, três espécies de homicídio doloso, simples (art. 121, caput), privilegiado (art. 121, § 1º) e qualificado (art. 121, § 2º).
Em geral, a maior complexidade teórica e prática do homicídio não está em se saber se houve sua configuração, mas em se identificar que espécie de homicídio ocorreu.

Tipo objetivo

A conduta típica é matar, que significa extinguir a vida. Trata-se de crime de forma livre, que pode ser praticado por qualquer meio idôneo para a ocisão da vida humana, mediante ação ou omissão (nas hipóteses em que o agente, tendo o dever de impedir o resultado, sendo possível fazê-lo, abstém-se de impedir a morte – art. 13, § 2o, CP).

Os meios de execução podem ser diretos, quando o próprio agente usa o instrumento letal, ou indiretos, quando se vale de um irresponsável ou de um animal. Podem ser, também, físicos, quando os meios são mecânicos, químicos ou patogênicos, ou morais. A última hipótese, embora bastante improvável e de difícil comprovação, não é impossível. Imagine-se a situação de alguém que, pretendendo matar um cardiopata, lhe dá uma falsa notícia da morte de seu filho, provocando-lhe um colapso cardíaco, com a consequente morte.

Tratando-se de crime material, é necessária a verificação o nexo causal, nos termos do art. 13, CP, para a configuração do crime de homicídio.

Tipo subjetivo

O crime de homicídio pode ser cometido tanto com dolo direto como eventual. Na primeira hipótese o agente tem a intenção de matar, ou seja, o propósito direto de eliminar a vida humana (animus necandi ou occidendi). Além do dolo, não se exige qualquer elemento subjetivo do tipo. Na hipótese de dolo eventual, o agente assume o risco, que significa aceitar a produção do resultado morte.

Consumação e tentativa

Consuma-se o crime com a produção do resultado naturalístico, a morte. Trata-se de um crime instantâneo de efeitos permanentes. Instantâneo porque a consumação se dá em um momento preciso e não se prolonga no tempo, e é de efeitos permanentes porquanto a consequência do crime não se restaura. Atualmente, não há porque existir controvérsia sobre o momento em que se dá a morte, já que a Lei 9.434/97 estabeleceu que o fim da atividade cerebral, ou seja, a morte encefálica, significa o fim da vida. (Queiroz, 2013, p. 60)

É admissível a tentativa, por tratar-se de crime material, bem como por ser plurissubsistente, que pode ter o iter criminis fracionado. Uma vez iniciado o ataque ao bem jurídico tutelado, através da execução, haverá tentativa se o resultado não se concretizar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Para não se confundir a tentativa de homicídio com a lesão corporal, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas do caso concreto para se deduzir o dolo do agente. Haverá tentativa de homicídio se inequívoco o dolo de matar.

Distinção

É possível a confusão entre o homicídio e diversos outros crimes, notadamente os qualificados pelo resultado morte. A seguir, algumas distinções importantes.

Homicídio e latrocínio (art. 157, § 3º): Em situações em que há subtração e morte, pode ocorrer dúvida sobre o delito praticado. Haverá homicídio em concurso com furto se o agente agiu com a intenção de matar a pessoa e a subtração foi meramente casual. Já no latrocínio, o fim do agente é o patrimônio, e a morte é causada, dolosa ou culposamente, neste contexto.

“O critério primordial para que se possa distinguir a configuração de latrocínio, do delito de homicídio em concurso com o furto, consiste precisamente no elemento anímico, na intenção primeira do agente ao perpetrar a infração penal: constituirá crime contra o patrimônio, caso tencione o sujeito ativo, principalmente, a subtração de coisa alheia móvel, e, contrariamente, sendo visado em aspecto fundamental atingir o bem jurídico vida, afetando-se de forma apenas ocasional a seara patrimonial da vítima, restará afastada a complexidade delitiva, tipificando-se o mencionado cúmulo material” (TJPB – Câm. Crim. – AP 99.003585-8 – Rel. Júlio Aurélio Moreira Coutinho – j. 30.11.99 – RT 787/682).

Homicídio e lesão corporal seguida de morte: A diferença está no dolo. Haverá homicídio quando houver dolo de matar (animus necandi), direto ou eventual. Já na lesão corporal seguida de morte, autêntico crime preterdoloso, o agente tem dolo de lesão, mas o resultado morte foi além do dolo.

“O agente desferindo um único soco no queixo de um homem de 30 anos com compleição robusta, não quis matá-lo, nem assumiu o risco de o fazer, vez que, certamente, não previu que a queda do ofendido, em razão do golpe, provocaria explosão do ‘lobo temporal esquerdo’. Assim, inexistindo suspeita fundada do dolo direto ou eventual, impõe-se a desclassificação do crime de homicídio atribuído ao acusado para o de lesão corporal seguida de morte, prevista no art. 129, § 3.º, do CP” (TJSP – Rec. – Rel. Dante Busana – RT 707/289).

Homicídio e infanticídio: pode-se afirmar que o tipo do infanticídio é uma norma especial e o do homicídio é norma geral. No infanticídio, o sujeito ativo é a mãe sobre influência do estado puerperal, o sujeito passivo é o filho recém-nascido, e a morte é causada logo após o parto. Para a caracterização do infanticídio, não basta a constatação de que a morte foi durante ou logo após o parto. É imprescindível a evidência de que mulher agiu sob influência do estado puerperal.

Lesão corporal e tentativa de homicídio: Em determinadas situações, quando existe uma lesão, pode surgir a dúvida se houve tentativa de homicídio ou lesão corporal. Muitas vezes essa diferença, no caso concreto, é difícil, por questões de prova. Contudo, na tentativa de homicídio, o agente queria matar (animus necandi), não conseguindo seu intento, por razões alheias à sua vontade.

Homicídio qualificado. Tentativa. Pretendida desclassificação para lesões corporais. Inadmissibilidade. Agente que, acompanhado de outra pessoa, ambos armados, desfere golpes violentos contra a vítima, atingindo-lhe a cabeça, desfigurando-lhe a face e quase lhe decepando os membros. Conduta que evidencia a vontade de produzir a morte do ofendido, ou, ao menos, a assunção do risco de produzir esse resultado – “Não há admitir-se a desclassificação de tentativa de homicídio qualificado para lesões corporais na conduta do agente que, acompanhado de outra pessoa, ambas armadas de terçados, desfere golpes violentos contra a vítima, atingindo-lhe a cabeça, desfigurando-lhe a face e quase lhe decepando os membros, pois patenteada a vontade de produzir a morte o ofendido ou, ao menos, a assunção do risco de produzir esse resultado” (TJAP – C. Única – AP 1.835/04 – Rel. Mário Gurtyev – j. 20.04.2004 – RT 831/619).

“Quem usa de faca para agredir outrem, atingindo região letal, só não matando por circunstância alheias à sua vontade, comete tentativa de homicídio, sendo absurdo falar em desclassificação para o delito de lesões corporais” (TJMG – Rec. 1.0432.04.005332-9/001 – Rel. Edelberto Santiago – j. 23.08.2005 – JM 174/283).

Já na lesão corporal, o que se pretendia era ferir ou vulnerar a saúde da vítima.

“A prova dos autos evidencia que o réu, ora recorrente não se houve cum animus necandi. É o que se extraí, principalmente, da complementação do laudo do corpo de delito realizado na vítima, o qual dá conta de que a lesão sofrida mede 1 cm de extensão por 0,5 cm de largura, atingindo massa muscular sem penetração da cavidade (ut fls. 56/57), ocasionando na vítima lesão de natureza leve (fls. 25). Verifica-se, pois, que o acusado tivesse realmente a intenção de matar, não se olvidando que o golpe foi pelas costas. livre, pois, de qualquer obstáculo, a lesão sofrida seria bem mais grave” (TJSP – 17.ª C. Esp. – Rec. 299.123-3/0-00 – Rel. Massami Uyeda – j. 02.09.2004 – JTJ-LEX 286/484).

Note-se que um golpe de faca dado na mão da vítima pode configurar uma tentativa de homicídio se o agente queria atingir o abdômen da vítima e esta se defendeu com a mão; ou pode configurar lesão corporal se o agressor tinha a intenção de lesionar a mão da vítima, como nos casos de criminosos que punem autores de furto, cometido no bairro por eles dominados, com um tiro ou facada na mão.

Homicídio privilegiado (art. 121, § 1º)

O homicídio privilegiado nada mais é que uma causa de diminuição da pena do homicídio (1/6 a 1/3), por ter sido ele cometido por um motivo considerado menos reprovável.

São três as hipóteses previstas no § 1º, todas contendo circunstâncias subjetivas, relativas à motivação do delito. Motivo é o causa psicológica que impulsiona o agir da pessoa.

A primeira situação de privilégio ocorre quando o autor mata impelido por motivo de relevante valor social. O texto legal fala em relevante, o que significa um motivo importante. Valor social é o que se refere à coletividade. É exemplo da doutrina o crime cometido por motivos patrióticos, contra o “traidor da pátria”. (Fragoso, 1962, p. 40) Mayrink da Costa cita o caso de Milone, assassino de Cláudio, que teria matado por interesses patrióticos (Mayrink da Costa, 2008, p. #).

Já a segunda hipótese se refere ao motivo de relevante valor moral, que se relaciona a um interesse pessoal, particular (compaixão, piedade, desespero, humilhação prolongada), (Mirabete, 2001, 744) (Mayrink da Costa, 2008, p. 105) como a eutanásia, por exemplo.

“O fato de o agente ter assassinado a vítima a pedido de suas filhas, que se diziam por ela subjugadas, não caracteriza o homicídio privilegiado pelo relevante valor moral, pois a reprovabilidade da conduta da vítima não fornece ao crime motivação aprovada pela moral pátria, nem demonstra nobreza e altruísmo por parte do agente” (TJMG – 1.ª C. – AP 1.0525.01.002117-4/001 – Rel. Edelberto Santiago – j. 14.12.2004 – JM 170/325).

A última causa de privilégio ocorre quando o agente mata “sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima”. Para que ocorra o privilégio, necessária a presença de três elementos: a) emoção intensa e dominadora; b) a provocação injusta da vítima; c) a reação imediata.

Configurado o privilégio, haverá redução da pena de um sexto a um terço. Reconhecido o privilégio pelo Conselho de Sentença, o juiz será obrigado a fazer a redução da pena. Primeiro porque a Constituição garante a soberania do Júri, segundo porque o Direito Penal é incompatível com o arbítrio, de modo que se foi reconhecida a circunstância, não pode o juiz deixar de aplicá-la.

Para debate, vejamos o seguinte julgado: Homicídio privilegiado. Descaracterização. Vítima que atropelou e matou o filho do réu. Fato insuficiente para privilegiar o crime, principalmente se o agente agiu de modo refletido e, deliberadamente, armou-se de revólver ao procurar o desafeto, sabendo previamente onde e quando encontrá-lo – “O fato de a vítima ter atropelado e matado o filho do réu não caracteriza a hipótese do homicídio privilegiado se agiu de modo refletido e, deliberadamente, armou-se de revólver ao procurar o desafeto, sabendo previamente onde e quando encontrá-lo. (…) Nélson Hungria lecionava que: ‘A outra modalidade de homicidium privilegiatum é o homicídio emocional imediatamente precedido de injusta provocação da vítima. São três as condições cujo simultâneo implemento autoriza, na espécie, a diminuição da pena: emoção violenta, injusta provocação da vítima e sucessão imediata entre a provocação e a reação’ (Comentários ao Código Penal, v. 5, p. 132). E finalizava: ‘A última condição do privilegium é que a reação se exerça incontinenti e não ex intervallo: logo em seguida à injusta provocação da vítima, diz o texto legal. Segundo o critério adotado pelo Código, a mora na reação exclui a causa de atenuação, pois, de outro modo, estaria criando um motivo de sistemático favor a criminosos’ (ob. cit., p. 152). Logo, o privilégio só podia estar diretamente vinculado ao que o ofendido disse para o réu no pretenso encontro casual e disso não se têm provas corroborando” (TJSP – 3.ª C. Extr. – AP. 236.230-3/7 – Rel. Cerqueira Leite – j. 13.09.99 – RT 776/562).

 

Homicídio qualificado

Noção

No § 2º, o Código estabelece uma série de circunstâncias que qualificam o homicídio, cominando pena de doze a trinta anos de reclusão. Dentre as qualificadoras, muitas estão previstas na parte geral, como agravantes (art. 61, II, a, b, c e d). Obviamente, nesses casos, para que evitar o bis in idem, as agravantes não são aplicadas, como, aliás, explicitamente, preceitua o art. 61, caput (“quando não constituem ou qualificam o crime”).

Deve ser ressaltado que do rol de circunstâncias qualificadoras, não constam nem o parricídio (parricídio, ao contrário do que se pensa comumente, não é apenas o homicídio contra o pai, mas também contra a mãe ou qualquer ascendente) nem a premeditação (STF, HC 69.524, DJU 4.12.92, p. 23059; TJMG, RT 534/396). Isso porque o Código deu maior importância ao motivo, ao meio e modo de execução. A relação de parentesco torna-se secundária ante o motivo do crime. Quanto à premeditação, a demora na execução do crime pode ser sinal de relutância na sua prática, o que não merece maior reprovabilidade. “É mais perigoso aquele que mata ex improviso, mas por um motivo tipicamente perverso, do que aquele que mata depois de longa reflexão, mas por um motivo de particular valor moral ou social.” (Hungria, 1979, p. 33)

Qualificadoras relativas ao motivo

No inciso I, há a qualificadora quando o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe. O chamado homicídio mercenário sempre mereceu uma maior reprovabilidade, pela inexistência de motivo pessoal para matar. O executor age motivado por pagamento ou por promessa de recompensa, que deve ter um valor econômico. É sempre uma circunstância que causa maior repulsa, matar em razão de recompensa. O homicídio mercenário é extremamente reprovável, razão pela qual a reprovabilidade é maior.

É irrelevante saber se o pagamento ou a promessa se concretizou, bastando que seja esse o motivo do delito. (Fragoso, 1962, p. 46)

Questão controvertida refere-se ao alcance da qualificadora ao mandante. Muito embora alguns autores (Jesus, 1999, p. 67) (Fragoso, 1962, p. 46) (Mirabete, 2004, p. 70) e julgados entendam que o mandante, tanto quanto o executor, responde pela qualificadora, entendemos que tal incidirá apenas na pena do executor.

Homicídio qualificado. Motivo torpe. Caracterização. Crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa. Responsabilidade tanto do executor como do mandante – “O chamado homicídio mercenário, praticado por promessa de pagamento de recompensa, caracteriza a qualificadora do motivo torpe, devendo ser responsabilizados tanto o executor como o mandante” (TJSP – 2.ª C. – AP 285.994-3/6 – Rel. Canguçu de Almeida – j. 26.08.2002 – RT 807/588).

“O chamado homicídio mercenário (mediante paga ou promessa de recompensa) caracteriza a qualificadora do motivo torpe, devendo ser responsabilizado por atitude tão baixa e repugnante o seu executor, bem como o mandante do crime” (TJSC – AR – Rel. Ernani Ribeiro – RTJE 49/253).

“O motivo torpe se caracteriza pela singela ocorrência de paga e, não obstante seja circunstância de caráter pessoal, comunica-se ao mandante, por ser elementar do crime (art. 26 do CP) (atual art. 30)” (TJSP – Rec. – Rel. Dalmo Nogueira – RT 538/348).

No § 2o, do art. 121, o Código Penal adotou a técnica da interpretação analógica, quando há a enumeração de circunstâncias casuísticas, seguidas de uma fórmula genérica mais abrangente. Não se pode se pode perder de vista, que após definir o homicídio mercenário, o Código usou a expressão mais genérica “ou outro motivo torpe”. Ora, sendo interpretação analógica, não há como se sustentar que a primeira parte do inciso se refira a modo de execução e a segunda a motivo; além disso, foi usado o pronome “outro”, que possui o significado de “mais um, um novo, um segundo” (Houaiss). Se está escrito “outro motivo”, é imperiosa a conclusão de que a primeira parte também representa um motivo e não modo de execução.

Sendo motivo, não há como se negar que a qualificadora só incide no executor, pois ele matou por ter recebido, ou porque receberia, a paga. O executor comete o crime motivado pela paga e o mandante por qualquer outro motivo.

“A ratio da qualificadora é o móvel de lucro, considerado especialmente reprovável. Logo, incabível a aplicação da qualificadora àquele que oferece a paga ou a recompensa, já que este atua imbuído de motivação diversa, sendo possível, inclusive, que o faça por motivo nobre.” (Régis Prado, 2000, p. 46) No mesmo sentido: (Bitencourt, 2006, p. 67)

Assim, é possível que alguém, por motivo de relevante valor moral, resolva contratar um pistoleiro para matar. Nesse caso, o crime do pistoleiro é qualificado e o do mandante é privilegiado. Também será possível que o motivo do mandante seja considerado fútil ou torpe, qualificando o homicídio praticado pelo mandante. Mas, de todo jeito, o motivo do mandante deve ser analisado independentemente.

Acrescente-se a essa controvérsia, que motivo qualificador é uma circunstância pessoal e, como tal, não se comunica por não ser elementar (art. 30, CP). Elementar é a circunstância que integra a definição do crime e a tipificação do homicídio é feita no caput do art. 121 (“Matar alguém”). As circunstâncias do § 2º não são elementares do tipo, pois sem elas o homicídio ainda existe, deixando, apenas, de ser qualificado.

Motivo torpe é aquele que contraria fortemente a consciência ética predominante; é o motivo ignóbil, repugnante, amoral (p. ex: matar para receber seguro ou para receber herança; matar por dívida de tráfico):

“Segundo se sabe, motivo torpe é aquele intensamente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do agente agressor; é o motivo abjeto, desprezível, repugnante. Prende-se a torpeza à razão soez, baixa, que intensamente repugna a consciência média do homem. Não se confunde com o motivo reprovável, nem mesmo com o fútil, pois é aquele que se pode dizer ignóbil, ‘que imprime ao crime um caráter de extrema vileza ou imoralidade’ (cf. Nelson Hungria, Comentários, v. 5, p. 161). ‘Torpe é o homicídio que revela fim de lucro ou cupidez, o prazer do mal, o desenfreio da lascívia, a vaidade criminal, o despeito da imoralidade contrariada’ (RT 532/344)” (TJSP – 2.ª C. – Rec. 475.018-3/3 – Rel. Canguçu de Almeida – j. 13.12.2004 – JTJ-LEX 288/546 e RT 835/558).

Ou porque a vítima era homossexual:

“No que diz respeito à qualificadora do motivo torpe, verifica-se dos autos que os acusados mataram a vítima por ser ela homossexual. Segundo ensina Nélson Hungria, ‘torpe pe o motivo que mais vivamente ofende a moralidade média ou o sentimento ético-social comum. É o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, que imprime ao crime um caráter de extrema vileza’ (Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1953, v. 5, p. 148). E outro não é o entendimento da jurisprudência: ‘O motivo torpe é aquele absolutamente imoral, abjeto, de ausência completa do mínimo senso ético’ (RT 352/64). Assim sendo, não há como deixar de reconhecer a ignomínia, a repugnância no caso sub judice, a configurar o motivo torpe” (TJSP – AP 407.538-3/3-00 – Rel. Passos de Freitas – j. 02.03.2004 – RT 827/582).

Configura a qualificadora, quando o agente mata por cupidez, para auferir alguma vantagem patrimonial.

É muito importante que o intérprete não simplifique o sentido de motivo torpe. Alguns manuais mencionam que a vingança e o ciúme configuram motivo torpe. A rigor, depende do motivo que levou à vingança ou o que causou o ciúme.

“Se o homicídio teve como móvel o ciúme, nascido de passeio da vítima com a namorada do réu, para ficar com os termos da denúncia e da pronúncia, ou de relacionamento mais íntimo entre ambos, como indevidamente sugere o quesito submetido ao Júri, no qual a palavra saída aparece entre aspas, não teríamos vingança identificável com o motivo torpe. Ademais, o ciúme influi de modo intenso e negativo no controle emocional de sua presa e as ações a que dá causa podem ser injustas, mas não comportam a qualificação de fúteis ou torpes” (TJSP – AP – Rel. Dante Busana – RT 715/448).

O ciúme é um sentimento psicológico extremamente complexo, podendo se manifestar das mais variadas formas. O ciúme tanto pode configurar a torpeza, quando é uma manifestação de sentimento de posse. Como pode não configurar, se for uma reação ante um comportamento ofensivo da vítima.

Tanto é ciúme a agressão contra o cônjuge flagrado em situação de adultério, como a do ex-namorado que não suporta o rompimento do namoro. Ambas são manifestações de ciúme, embora tenham reprovabilidade diversas. Por isso, a jurisprudência, dependendo da situação, ora reconhece ora rejeita o ciúme como motivo torpe.

“No caso presente, se há indicativos relevantes de que o acusado, ao eliminar a vítima com todo aquele requinte chocante, só compatível em face de um sentimento de ódio incontido, que o levou a retalhar o corpo da antiga companheira, colocando as partes separadas em sacos plásticos depositados, ao depois, no porta-malas do veículo, a fim de levá-los sabe-se lá para onde, tudo isso feito como forma de se ver livre de um possível assédio que lhe dirigia a ofendida persistente no propósito de obstar o fim de um relacionamento amoroso que, ao que parece, existiu entre o casal, não se mostra desarrazoado, nem absurdo, dizer que o motivo determinante do delito, tal a sua baixeza e horripilância, revestiu-se das características próprias da torpeza’ (RT 532/344)” (TJSP – 2.ª C. – Rec. 475.018-3/3 – Rel. Canguçu de Almeida – j. 13.12.2004 – RT 835/558).

“O motivo, escreve Maggiore, é o antecedente psíquico da ação, a força que põe em movimento o querer e o transforma em ato: uma representação que impele à ação (Euclydes da Silveira. Crime Contra a Vida, 1973, p. 43). No caso, a força que pôs em movimento o querer do agente ativo, o antecedente psíquico que o levou ao gesto de matar sua ex-companheira, foi a vingança, o ódio reprimido. Vingança contra quem não mais queria sujeitar-se a um companheiro incompreensivo, agressivo, mau, que a espancava sem motivo, que a deixava sem meios de subsistência. Justa e humana a vontade da ofendida de desejar e efetivar a separação. Lembra o jurista Baldassari Corurullo, referindo-se à torpeza do motivo, que ‘a baixeza do fim não está na natureza da necessidade, nem na do sentimento, está, precisamente, na anti-socialidade que mostra o delinquente, em cujo ânimo, como na consciência dos evoluídos, e nas sociedades menos perfeitas, os sentimentos do altruísmo necessário à conservação da sociedade e, portanto, de si mesmo, não lograram vencer os impulsos próprios dos seres primitivos’ (Pedro Vergara. Das Circunstâncias Agravantes. Forense, 1948, p. 122)” (TJSP – Rec. – Rel. – Weiss de Andrade – RJTJSP 73/312).

“Pronúncia. Qualificadora. Motivo torpe. Ciúme. Agente que agira por despeito e prepotência. Atitude que, no caso, não pode ser tida como torpe. Qualificadora cancelada. Recurso provido. (…) Atraído por jovem adolescente, cuja casa chegara a frequentar mas que por ele não se sentira cativada nem lhe dera esperanças, o réu não teria suportado vê-la namorando a vítima. Acabou por agredir forasteiro (não residente na vila) que interessara a moça objeto de seu desejo. A ser essa a motivação do fato, como a prova autoriza suspeitar, agiu por despeito e prepotência, por motivação injusta, mas que, em se tratando de um jovem (contava 21 anos), não pode ser qualificada de torpe, isto é, de ‘motivo que contrasta violentamente com o senso ético comum e faz do agente um ser à parte no mundo social-jurídico em que vivemos’ (Aníbal Bruno. Direito Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, t. 4, PEI, p. 77), que deita raízes em particular perversidade, de sorte a suscitar profundo sentimento de repugnância e desprezo em qualquer pessoa de moralidade média (Vicenzo Patalano. I Delitti Contro La Vita. Pádua: Cedam, 1984, p. 108). De se cancelar, pois, a qualificadora” (TJSP – 5.ª C. – Rec. 279.063-3 – Rel. Dante Busana – j. 13.12.2001 – JTJ-LEX 251/407).

Quanto à vingança, também é necessário se aferir por que está se vingando, ou seja, do que se vinga o agente.

“A vingança, por si só, não conduz ao reconhecimento da torpeza da tentativa de homicídio, não podendo ser considerada ignóbil, abjeta ou repugnante” (TJSP – 5.ª C. – Rec. 354.230-3/8-00 – Rel. Testa Marchi – j. 15.09.2004 – JTJ-LEX 286/481).

Homicídio qualificado: motivo torpe, vingança e pronúncia – “A vingança, por si só, não substantiva o motivo torpe; a sua afirmativa, contudo, não basta para elidir a imputação de torpeza do motivo do crime, que há de ser aferida à luz do contexto do fato” (STF – 1.ª T. – HC 83.309 – Rel. Sepúlveda Pertence – j. 23.09.2003 – RTJ 191/562)

“A vingança pode significar ou não, torpeza, embora seja um ato grandemente reprovado. E pode ser gerada por vários motivos. Se alguém se vinga da morte do filho, matando o assassino, não deixa de merecer severa censura por esse gesto. Mas não se pode dizer que agiu por motivo torpe, ou seja, ignóbil, repugnante. Age com torpeza, entretanto, quem mata para se vingar do pai que dele se queixou à Polícia, do defloramento ou estupro de sua filha” (TJSP – AP – Rel. Denser de Sá – RJTJSP 54/350).

“É certo que a vingança, por si só, não torna torpe o motivo do delito. Não é qualquer vingança que o qualifica, conforme a precisa e sempre lembrada lição de Pedro Vergara, que salienta a necessidade de se pesquisar sua origem, sua natureza: ‘A morte de uma pessoa, ainda que fosse causada por vingança, em represália a uma atitude sua, seria um ato grandemente reprovado, mas não se poderia considerar uma torpeza, senão através dos fatos que determinaram o ato vindicativo’” (TJSP – Rec. – Rel. Silva Leme – RJTJSP 73/314).

Já se entendeu que o comerciante ao matar o autor de um roubo em sua loja não comete homicídio qualificado pela torpeza.

“Não configura motivo torpe previsto no art. 121, § 2.º, I, do CP, o homicídio do suposto roubador do estabelecimento comercial de um dos agentes, mesmo que a motivação seja a vingança pelo assalto perpetrado. (…) Até mesmo a vingança pode configurar o motivo torpe, mas não podemos perder de vista que o motivo da vingança deve ser abjeto, pois, caso contrário, não há que se falar no motivo torpe que qualifica o delito, mas somente na torpeza natural do próprio delito. Ora, é obvio que o crime encerra uma torpeza em si, em especial o de homicídio, que atenta contra o maior bem do ser humano, a vida. Dessa forma, todo homicídio que não fosse justificado (sem excludentes da ilicitude ou da culpabilidade) seria torpe, a não ser que fosse privilegiado. Pergunto: onde ficaria então o espaço reservado para o homicídio simples? Como se vê não lhe sobraria. Pelo que comumente se observa, havendo homicídio não justificado ou privilegiado, o motivo do delito sempre será torpe, visto que reprovável moral e juridicamente, mas a torpeza que qualifica o delito deve ser entendida como um plus dessa torpeza imanente e natural do crime. Deve ser algo que extrapola a imoralidade e reprovação comumente encontrada na prática do delito. Assim, a vingança só constituirá motivo torpe caso ela venha pautada em alguma razão reprovável, por exemplo: matar a vítima pelo fato dela ter se negado a deixar que o autor estuprasse sua filha; matá-la para impedir que se case com outrem; matá-la por ter se recusado a fornecer entorpecentes para o autor (…). Ora, no caso dos autos, nem mesmo com grande esforço conseguimos vislumbrar a torpeza de motivo que qualificaria o delito. A versão defluente dos autos é no sentido de que os réus perseguiram e mataram pessoa que com eles trocava tiros logo após ter roubado ou tentado roubar o estabelecimento comercial de um dos acusados. Coibir agressão ou procurar prender suposto roubador e recuperar eventuais objetos roubados não pode configurar o motivo torpe qualificador. Mesmo que fosse vingança pelo assalto perpetrado, também não haveria como sustentar aludida qualificadora” (TJSP – 6.ª C. – Rec. 248.937-3/6-00 – Rel. Lustosa Goulart – j. 19.08.99 – RT 771/582).

Do mesmo modo, não há a qualificadora se o autor se vinga do agressor de seu filho. (TJSP, RJTJSP 119/455. Também já se decidiu que não está configurada a torpeza no ato do indivíduo que matou aquele que havia ferido seu irmão.

“No caso presente, porém, não existiu infração praticada com tais características, eis que o apelante, ainda que intolerável o seu comportamento, merecedor, na verdade, da mais intensa repulsa, não procedeu dando características hediondas ao seu atuar. Injustificável por isso o seu ato, mas não torpe o motivo que o levou a praticá-lo. É que, segundo restou bem demonstrado através dos depoimentos colhidos no curso da fase preparatória, tudo decorreu de um antecedente desentendimento havido na véspera entre a vítima e um irmão do apelante, no curso do qual aquela teria desferido golpes de muleta em A.E.S., ferindo-o. Nasceu, então, o gesto agressor do apelante, de uma pretensão de revide à agressão suportada pelo irmão, do sentimento de indignação de que se viu apossado em razão da violência que o ofendido empregara contra pessoa que lhe era cara e integrante do seu agrupamento familiar. Não caracterizou, por isso, a desforra, vingança hábil à configuração do motivo torpe. Nasceu de um quase compreensível sentimento de inconformismo quanto ao gesto da vítima, sentimento que, se não serve, obviamente, para conferir cores de legitimidade à retorsão, furta-lhe a característica identificadora da torpeza, da vilania, do comportamento repugnante e baixo” (TJSP – 2.ª Câm. Crim. Férias – AP 330.658-3/5 – Rel. Canguçu de Almeida – j. 29.06.2004 – JTJ-LEX 284/479).

Já no inciso II, há o motivo fútil, que é o irrisório, insignificante, frívolo; que revela absoluta desproporção entre o fato que impulsiona a vontade e o crime praticado, como nos exemplos jurisprudenciais em que o homem mata sua companheira por esta ter-se negado a visitar seus parentes, (RT 413/108) pelo simples rompimento de um namoro(RT 395/119) ou de noivado. (RT 238/119) Feu Rosa cita o caso de um operário que matou o colega de trabalho porque este lhe subtraiu uma banana. (apud Delmanto, 2010, p. 447)

Não se confunde com motivo injusto, razão pela qual não se pode afirmar que o ciúme ou a vingança, por si só, são fúteis.

Discute-se se o homicídio cometido sem motivo é qualificado pela futilidade. Todavia, parece evidente que a premissa está errada, porquanto não existe um homicídio sem motivo. É possível que se pense que não há motivo, por exemplo, na hipótese em que vítima e autor não se conheciam. Todavia, o que existe é um desconhecimento sobre o motivo, ou seja, a morte foi causada em razão de desígnios insondáveis, existentes na mente perturbada do autor.  Não se pode, pois, falar em crime sem motivo, o que há é um homicídio com motivo desconhecido. Ora, se o motivo é desconhecido, não há como atribuir-se a futilidade, ou qualquer outro qualificativo. Se não se conhece o motivo, não se pode dizer que houve motivo fútil.

Para que se configure a qualificadora, é imperioso que o motivo fútil seja imediato, ou seja, que entre o motivo banal e o homicídio não exista nenhuma outra intercorrência.

“… o motivo, para qualificar, precisa ter conexão imediata com o homicídio. Assim, se, por motivo fútil, agente e vítima entram em luta corporal e desta sobrevém o homicídio, a futilidade que originou a briga já não será o motivo da morte do ofendido, pois ela foi anterior à briga.” (Delmanto, 2010, p. 447)

Com frequência, o motivo fútil é o motivo mediato, por estar distante do ato de matar na cadeia motivacional. Há situações em que uma futilidade gera uma discussão que vai se intensificando, até desaguar em ofensas pessoais. Neste caso, não importa saber que o motivo mediato (distante) é fútil, pois o motivo imediato foi, por exemplo, a injúria proferida pela vítima.

O motivo não pode ser, ao mesmo tempo, fútil e torpe. Se torpe é o motivo abjeto, este não pode ser fútil, pois não é insignificante. Em outras palavras, o motivo torpe, por ser repugnante, é grave, não é pequeno.

Qualificadoras relativas aos meios de execução

No inciso III, há uma série de circunstâncias relativas ao meio de execução do homicídio. Dividem-se em três grupos: a) meios insidiosos; b) meios cruéis e c) meios de que resultem perigo comum. O Código se vale da técnica de interpretação analógica, na qual há a enumeração de uma série de hipóteses casuísticas e, depois, uma locução genérica. A interpretação desta fórmula genérica deve ser feita analogamente à circunstância específica.

a) meios insidiosos: é o traiçoeiro, aleivoso, pérfido, enganador, capcioso, clandestino, que ocorre sem o conhecimento da vítima. A lei especifica o veneno e depois usa uma fórmula genérica, “outro meio insidioso”. Veneno pode ser entendido como qualquer substância, preparada ou natural, capaz de matar por sua atuação química. (Houaiss, Dicionário eletrônico) Pode ser animal, vegetal ou mineral; gasoso, líquido ou sólido.

Fica claro, pelo texto da lei, que a ratio legis da maior reprovabilidade do venefício reside na insídia, pois assim é que ele é ordinariamente ministrado. Por essa razão, só caracterizará a qualificadora se o veneno for ministrado insidiosamente. (Delmanto, 2010, p. 447) Se aplicado à força não será qualificado (embora, se provocar sofrimento desnecessário, possa ser considerado meio cruel). (Fragoso, 1962, p. 71)

A locução genérica, “outro meio insidioso”, abrange qualquer situação semelhante ao veneno, mas que não se enquadra no em seu sentido. Assim, se alguém coloca vidro moído (Contra, entendendo que vidro moído é veneno: Fragoso, 1962, p. 71) ou cortantes pedacinhos de metal na comida da vítima, vindo a matá-la, estará configurado o meio insidioso.

b) meios cruéis: é o “desumano, perverso, desapiedado, desalmado, feroz, truculento”, (Fernandes, #, p. #) é aquele em que a vítima é sujeita a um desnecessário e intenso sofrimento. São as hipóteses legais do fogo, explosivo, asfixia ou tortura, além da fórmula genérica “outro meio cruel”.

A tortura consiste no uso de suplícios contra a vítima, de modo que a morte demore a chegar, causando padecimento desnecessário. A tortura pode ser física ou psicológica e deve ser prolongada no tempo. Não se confunde com a reiteração de golpes ou número de disparos, que pode ser apenas sinal de descontrole emocional.

Já a asfixia ocorre quando o agente morre em decorrência da falta de oxigênio no sangue. (Fragoso, 1962, p. 72) Pode ser mecânica — enforcamento, (“Laço acionado pelo peso da própria vítima”. Maranhão, #, p. 320) estrangulamento, (“Laço acionado por força diversa do peso da vítima.” Maranhão, #, p. 320) esganadura, (“Força muscular do agente, usualmente mãos (pode ser prega do cotovelo ou pés).” Maranhão, #, p. 3210) sufocamento, (“Pode ser direta (oclusão dos orifícios respiratórios ou bloqueio ao fluxo de ar nas vias respiratórias) ou indireta (compressão do tórax, impedindo sua expansão).” (Maranhão, #, p. 323) soterramento (“Ocorre quando o meio gasoso (ar) foi substituído por meio sólido (terra, areia, farinha etc.)” Maranhão, #, p.324) ou afogamento (“substituição do ar atmosférico por água ou outro líquido” Dicionário Eletrônico Houaiss) — ou tóxica. Trata-se de meio cruel por excelência, por impor um sofrimento além do necessário para a morte.

Outra hipótese de meio cruel, é o homicídio cometido com emprego de fogo, que provoca grande sofrimento,

Como exemplo de homicídio praticado com emprego de fogo, há o tragicamente notório caso do índio Galdino, da tribo Pataxó, em que os agentes o surpreenderam enquanto dormiam e atearam fogo em seu corpo, matando-o.

Galdino Jesus dos Santos (1952-1997) estava em Brasília, para participar das festividades do dia do índio, em 19 de abril de 1997, quando dormiu em um abrigo de ponto de ônibus, por não ter conseguido chegar no horário no alojamento. Cinco jovens jogaram um litro de combustível em seu corpo e atearam fogo. Galdino morreu horas depois em razão das queimaduras.

Será classificado como “outro meio cruel” qualquer outro que não se amolde às fórmulas específicas, acima mencionadas, mas que cause um sofrimento desnecessário à vítima. Como exemplo, pode ser mencionado o caso da ficção de Érico Veríssimo, em que é introduzido um funil no ânus da vítima, no qual é despejado grande quantidade de óleo fervente. É um meio extremamente cruel, que causa morte por queimadura. Não se pode qualificar pelo emprego do fogo, já que não se utilizou do fogo, mas o caso se amolda à expressão “outro meio cruel”.

“Xisto mandou amarrar o prisioneiro pelas pernas e pendurá-lo no galho duma árvore, com a cabeça a pouco centímetros do solo. Depois acercou-se de sua vítima, empunhando um grande funil de lata, cujo longo bico lhe enfiou às cegas no ânus, profundamente. Com a cara contraída de dor e vergonha, Terézio cerrou os dentes mas não deixou escapar o menor gemido.
(…)
Xisto murmurou: ‘Sabes o que vou te fazer, sacripanta? Te incendiar as tripas’. A uma ordem sua, os dois homens começaram a despejar lentamente no funil todo o conteúdo da chaleira. Terézio Campolargo soltou um urro e começou a estrebuchar.” (Veríssimo, Érico. Incidente em Antares, Capítulo XII. São Paulo: Círculo do Livro, s/d, p. 24.)

É preciso compreender que a qualificadora é sempre um acréscimo de gravidade ao crime de homicídio, de modo que não se pode considerar como qualificadora o sofrimento inerente à morte, ou o sofrimento que ordinariamente ocorre. Assim, o fato de a vítima ter sido baleada e não ter morrido instantaneamente, mas a caminho do hospital, não configura o meio cruel. Mas configura a qualificadora se o agente disparou um tiro e deixou, propositadamente, a vítima em local ermo, para viesse a morrer horas depois, por hemorragia.

Outra questão relevante, que tanta confusão tem causado, diz respeito à aparência do crime de homicídio. Com frequência são utilizados meios que causam grande destruição no cadáver, como o uso de carabinas de grosso calibre, decapitação ou esmagamento de crânio com objetos pesados. Não se confunde a estética do crime com o meio cruel. Cruel é aquele meio que inflija à vítima um sofrimento além do necessário para a provocação da morte. Em tais casos, embora a imagem de tais delitos cause muita repugnância, dada à instantaneidade da morte, não está configurado o meio cruel. Do mesmo modo, quando há a reiteração de golpes de arma branca, provocando danos no cadáver, não se pode falar em meio cruel, se a morte ocorreu rapidamente nos primeiros golpes.

Contra:

“É intuitivo que quem desfere inúmeras facadas na vítima, embora a primeira delas já tivesse causado sua morte, emprega meio cruel, demonstrando ausência de resquício de piedade, de solidariedade humana, fazendo jus, por isso, à exacerbação da pena” (TJSP – AP – Rel. Onei Rahael – RT 596/327).

Entendemos insustentável a posição adotada no julgado acima, pois meio cruel é aquele que causa um sofrimento além do necessário, no qual o autor pretende causar na vítima uma dor intensa, antes do advento da morte. Não foi o que ocorreu no presente caso, como o próprio texto do acórdão afirma, pois a vítima morreu rapidamente após a primeira das facadas.

Por fim, convém ressaltar que tudo o que é feito com o cadáver, (Bitencourt, 2007, p. 401) — após a morte, obviamente — não interfere na gravidade do homicídio. Assim, esquartejamento, destruição ou queima do cadáver não qualificam o homicídio, pois foram feitos após a consumação do delito.

c) perigo comum: Por fim, há a menção aos chamados meios catastróficos (Frederico Marques, 1961, p. 107), que tornam mais reprovável o homicídio, pois, além da vida, colocam-se em perigo outros bens jurídicos, como a vida, a integridade física e o patrimônio de um número indeterminado de pessoas. Espécies dessa qualificadora são o fogo e o explosivo, além da fórmula genérica, meio “que possa resultar perigo comum”.

Quanto ao fogo, é indiscutível que, além de ser cruel, em razão de sua probabilidade de propagação é extremamente perigoso, podendo vir a causar danos indeterminados, colocando em perigo a vida e a integridade física de um número indeterminado de pessoas.

O explosivo também coloca em perigo a vida e a integridade física de um número indeterminado de pessoas, razão pela qual qualifica o homicídio, ainda que a morte da vítima tenha sido instantânea.

Também se qualifica qualquer outro meio, que não seja o fogo ou explosivo, mas que possa causar perigo comum, como provocar desmoronamento ou acidente de veículo para matar a vítima.

Qualificadoras relativas ao modo de execução.

O inciso IV contém as situações em que há maior reprovabilidade em razão da maior dificuldade ou até da impossibilidade da defesa, decorrente do modo ardiloso usado pelo agente.

A primeira das hipóteses é a traição, que é o cometido de “maneira súbita, inesperada, ou sorrateiramente, de forma a apanhar a vítima desprevenida, antes do ataque ou agressão.” (Frederico Marques, 1961, p. 107)

Há diferença entre o golpe dado nas e pelas costas. Eventualmente, o golpe pode ser dado nas costas após acalorada discussão ou mesmo briga entre autor e vítima. Não haverá a qualificadora nesse caso. O que importa não é o lugar do golpe (nas costas), mas o modo de execução (pelas costas).

Necessário observar que a qualificadora só ocorrerá se a vítima não puder prever a agressão. Assim, na situação de quem ofende pública e gravemente uma pessoa que sabe estar armada e após isso vira as costas para o ofendido, querendo mostrar coragem, não haverá a qualificadora se aquele que fora ofendido desferir tiros nas costas do ofensor.

A traição também pode ser moral, se caracterizando com a deslealdade, violando a confiança depositada pela vítima, como na hipótese em que o marido mata a mulher por asfixia, durante a relação sexual. (RT 458/337)

Emboscada é a cilada, a tocaia dos sertanejos, em que o autor fica à espreita até que a vítima apareça.

Dissimulação em que o autor usa meios para esconder seu propósito homicida.

Outro recurso que torne impossível a defesa do ofendido: trata-se de uma fórmula genérica que deve ser semelhante às circunstâncias anteriores (ex: atingir a vítima dormindo).

Não caracteriza a simples superioridade física, porquanto a qualificadora resulta do modo como o sujeito atua e não de suas condições pessoais. Também não se pode falar na qualificadora quando houver superioridade de armas. De acordo com a interpretação analógica, o “outro recurso” tem que ser algum estratagema análogo às circunstâncias exemplificativas. Como diz Hungria, “só pode ser aquele que, como a traição, a emboscada, ou a dissimulação, tenha caráter insidioso, aleivoso, sub-reptício.” (Hungria, 1979, p. 169)

Não qualifica o homicídio a superioridade numérica (TJPR, RSE 395.483-2, DOE 25.1.2008) ou de armas. (TJSP, RJTJSP 84/424, 143.267 e RT 534/333) É ordinário no homicídio que o agressor esteja armado e a vítima não. É preciso compreender que a lógica da qualificadora é um acréscimo de reprovabilidade da conduta, razão pela qual não teria o menor sentido que, praticamente, todos os homicídios fossem qualificados. “Seria mesmo rara a hipótese em que se não tivesse de reconhecer a agravação da pena” (Hungria, 1979, p. 171) “O fato de usar revólver ou outra arma não qualifica, por si só; constituísse qualificadora e raramente o homicídio não seria qualificado (TJSP, RJTJSP 147/298)” É natural que o homicida tome precauções para conseguir seu intento; o que merece maior reprovabilidade é o uso de algum recurso aleivoso, traiçoeiro. Caso contrário, só não seria qualificado o duelo!

Qualificadoras relativas ao fim conexo com outro delito

No inciso V, estão previstas as qualificadoras de conexão teleológica ou consequencial. Trata-se de um elemento subjetivo, é um especial fim de agir. A primeira ocorre quando o homicídio é cometido com o intuito de possibilitar a execução de outro crime. É, portanto, um evento futuro, que almeja cometer, razão pela qual, ainda que o outro crime não venha a ser executado, o homicídio será qualificado, desde que este seja o fim do agente.

Na conexão consequencial, há um crime que já ocorreu e que o sujeito pretende, com o homicídio, manter oculto (pressupõe que não seja conhecido) ou impune (no caso de matar a testemunha que pode reconhecer o autor do delito), ou que pretende garantir a vantagem dele decorrente.

Dolo: necessidade de abranger os meios, modos e fins.

Para que qualifiquem o homicídio, é necessário que o dolo do agente abranja o meio cruel, insidioso ou perigoso, o modo e o fim, previstos no § 2º. (Bitencourt, 2007, p. 403) Assim, se alguém pretendendo matar a tiros uma pessoa, dispara várias vezes contra ela, saindo sem saber que apenas um tiro a atingiu, o que causou sua morte após muitas horas de agonia, o crime não será qualificado pelo meio cruel, porque não houve por parte do agente o dolo de causar um sofrimento além do necessário.

Homicídio qualificado-privilegiado

É a coexistência de qualificadora e do privilégio. Há controvérsia doutrinária, com determinados autores repudiando esta possibilidade, como (Noronha, 1977, p. 36), (Frederico Marques, 1955, p. 184), (Tourinho Filho, #, p. 99) e (Porto, 1998, p. 175) Outros autores são favoráveis à coexistência do privilégio e da qualificadora: (Marrey; Silva Franco e Stoco, 2000, p. 630-632) (Mirabete, 2001, p. 764) (Delmanto, 2000, p. 231), (Jesus, 1999, p. 65) (Bitencourt, 2006, p. 64), (Nucci, 2002, p. 373). Para alguns autores, embora possível a coexistência do privilégio com a circunstância qualificadora objetiva, deverá prevalecer o privilégio, ficando prejudicada a qualificadora. (Costa Jr., 1997, p. 364) (Fragoso, 1962, p. 44)

O entendimento que parece ser o mais acertado é no sentido de que é possível a configuração do homicídio qualificado-privilegiado, desde que a qualificadora seja uma circunstância objetiva, já que as circunstâncias do privilégio são subjetivas.

São incompatíveis com o privilégio, as qualificadoras relativas ao motivo — mediante paga ou torpe (§ 2o, I) e fútil (§ 2o, II) —, além da relativa ao fim conexo a outro crime (§ 2o, V). Já as qualificadoras relativas ao meio (§ 2o, III) ou modo de execução (§ 2o, IV) são perfeitamente compatíveis com o privilégio.

Deve-se aceitar o homicídio qualificado-privilegiado, pois é factível, por exemplo, que alguém mate o estuprador de sua filha em uma emboscada; nesse caso, o aspecto subjetivo caracteriza o privilégio pelo motivo de relevante valor moral, mas do ponto de vista objetivo o crime é qualificado. Ademais, uma pena que atenda ao princípio da proporcionalidade não poderia só privilegiar o homicídio, nem só qualifica-lo, mas reconhecer a existência do homicídio qualificado-privilegiado.

Quanto à pena, de acordo com as circunstâncias judiciais (art. 59), deve ser fixada a pena-base, de acordo com a pena do homicídio qualificado (reclusão, de doze a trinta anos). Na segunda fase, devem ser consideradas agravantes e atenuantes. Já na terceira fase, deve a pena sofrer a diminuição de um sexto a um terço, decorrente do privilégio. Com isso, fica observado o processo trifásico de fixação da pena (art. 68, caput).

Crime hediondo

O homicídio qualificado é crime hediondo (art. 1º, I, segunda parte, da Lei 8.072/90).

O mesmo não acontece com o homicídio qualificado-privilegiado. (Delmanto, 2010, p. 446) A rigor, não há previsão na lei 8.072/90, pois quando “menciona o ‘homicídio qualificado’ refere-se somente a forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do art. 121.” (Jesus, 1994) (Marrey; Silva Franco e Stoco, 2000, p. 633)  Também é a posição da jurisprudência.

“Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol do denominados crimes hediondos.” (STJ – 5ª T. – REsp. 180.694 – Rel. Félix Fischer – RSTJ 117/509). No mesmo sentido: TJSP – Ap 232.324-3 – Rel. Segurado Braz – j. 14.01.1998.

Eutanásia

“O debate sobre eutanásia é de substancial ambiguidade e contradição”, (Mayrink da Costa, 2008, p. 117). Há certamente grande campo para o debate filosófico sobre o tema, mas o fato é que, nos termos da legislação vigente, a prática de eutanásia configura crime de homicídio. Tratando-se de uma conduta motivada por piedade, é forçoso reconhecer que se trata de homicídio privilegiado.

Aumento de pena do homicídio doloso

Em evidente impropriedade técnica, (Bitencourt, 200, p. 102) o Estatuto da Criança e do Adolescente acrescentou ao § 4º, uma causa de aumento de pena ao homicídio doloso, se o crime for cometido contra criança. Por sua vez, o Estatuto do Idoso, estendeu a majorante ao crime praticado contra maior de 60 anos.

Homicídio culposo

Noção

O § 3º traz a tipificação do homicídio culposo, cominando pena de detenção de 1 a 3 anos. O homicídio culposo ocorre quando o agente dá causa à morte mediante a inobservância de um dever de cuidado, associada à previsibilidade objetiva do resultado. É preciso que se verifique, no caso de morte, se estão presentes todos os elementos do crime culposo.

Se o homicídio culposo ocorrer na direção de veículo automotor, prevalecerá a norma especial, prevista no art. 302, do Código de Trânsito Brasileiro, que prevê pena mais severa, detenção de 2 a 4 anos, além da pena cumulativa de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Aumento de pena no homicídio culposo

A pena será aumenta de 1/3, se ocorrer uma das hipóteses: a) inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; b) omissão de socorro imediato; c) não ter procurado diminuir as consequências do ato; d) ter fugido para evitar a prisão em flagrante.

Importante observar que na hipótese em que a vítima tem morte instantânea, a omissão de socorro não qualifica o crime, ainda que o autor não saiba disso, pois se trata de crime impossível.

Perdão judicial

O perdão judicial está previsto no § 5º, e ocorrerá se as se as consequências do crime “atingirem o próprio agente de forma tão grave” que a pena “se torne desnecessária”. É a situação em que o agente é punido pelo seu próprio ato, como ter provocado a morte de parentes, amigos, ou por ter sofrido grave dano físico. Em tais situações, não há por que aplicar a pena. Muitas vezes, as consequências são tão graves que o autor as carregará pelo resto da vida, de modo que puni-lo seria desempenhar um excesso crudelíssimo.

Bibliografia

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TOURINHO FILHO, Processo Penal, p.  99;

 

Para ir além

Cinema

  • Mar Adentro: 2004 (Espanha), direção: Alejandro Amenábar
    Sobre a questão da eutanásia.
  • Abril Despedaçado. 2001 (Brasil), direção: Walter Salles 
    O filme trata do costume em certas regiões do Brasil ─ assim como em vários outros países ─, de vingar o homicídio de um parente.
  • Estômago: 2008 (Brasil),  direção: Marcos Jorge.
    Uma história de comida, prisão e morte.

Literatura

  • Um parricídio”. Guy de Maupassant. Conto in: Novelas e Contos, seleção e tradução Vidal de Oliveira, Rio de Janeiro: Editora Globo, 1952, pp. 302-306. A trama gira em torno de um filho que cresceu abandonado pelos pais. É interessante a questão do motivo do crime e a relação de parentesco biológico entre autor e vítimas.
  • Uma vendeta. Guy de Maupassant. (Contos de horror do século XIX, p. 368)O conto trata de um costume violento existente em regiões do mais variados países, segundo o qual uma pessoa que tenha sido morta, deverá ser vingada. Aqui, o interessante é o que uma mãe fraca e velha faz com o intuito de vingar a morte do filho. Também, sob o ponto de vista do Direito Penal atual, é interessante o conflito entre o motivo e o modo de execução do crime.
  • A Guerra do Fim do Mundo. Mário Vargas Lhosa; tradução Paulina Wacht e Ari Roitman. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008. O escritor peruano, encantado pelos Os Sertões, de Euclides da Cunha, a quem chamou de “um dos maiores narradores latino-americanos”, veio ao Brasil na década de 1970 e, após intensa pesquisa, com visitas pelos sertões da Bahia e de Sergipe, escreveu essa obra sobre a Guerra de Canudos. Aqui vemos uma narrativa muito bem feita sobre a morte, tanto de militares como de sertanejos.
  • Crônica de uma morte anunciada. Gabriel Garcia Marques.“No dia que o matariam, Santiago Nasar levantou-se às 5h30m da manhã para esperar o navio em que chegava o Bispo.” Desse modo, inicia-se a espetacular novela do autor colombiano. Como se vê, desde as linhas iniciais sabe-se que o personagem morrerá, de modo que o livro narra as horas que antecederam esse homicídio. Todos sabem que ele morrerá e os autores do homicídio matam menos por vontade, que por “imposição social”.
  • Virginius, Machado de Assis. O conto de Machado de Assis (1839-1908) serve para ilustrar o quão importante é o motivo para a verificação da reprovabilidade do homicídio, predominando sobre a relação entre o autor e vítima. Também permite a demonstração de que a circunstância privilegiadora do homicídio, “relevante valor moral”, varia de acordo com a mudança dos valores culturais da sociedade. Há no conto dois aspectos conflitantes: sob o aspecto da relação pessoal, o crime é cometido por um pai, contra a própria filha; por outro lado, o motivo do delito é proteger, segundo a visão do pai, a honra da filha.
  • Crimes. Ferdinand Von Schirach. Trad. de Roberto Rodrigues. Rio de Janeiro: Record, 2011.
    O autor é advogado em Berlim, desde 1994 e possui uma vasta experiência na atuação em ações penais. Alguns de seus casos mais perturbadores são relatados nesse livro. No artigo Fähner fica clara a hipótese de motivação que é um acúmulo de ressentimentos, que explode em um momento por um fato prosaico. Apesar desse fato ter sido estopim, o motivo do crime não é o fato corriqueiro que o deflagrou. Já em O violoncelo há o crime cometido em razão de um longo sofrimento familiar, que deflagra o crime.

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