Bem jurídico
Vida humana, especificamente a do nascente ou do recém-nascido.
Sujeitos do crime
Trata-se de crime próprio, no qual o sujeito ativo é apenas a mãe, sob o estado puerperal. Já o sujeito passivo é apenas o próprio, nascente — se for “durante o parto” — ou recém-nascido — “logo após”.
Sobre o concurso de pessoas veja, com esse nome, o item nº 6.
Tipo objetivo
Nos Códigos antigos, o infanticídio tinha como elementar, o elemento subjetivo do tipo, o fim de “ocultar desonra”, fato hoje estranho ao tipo penal. Adotou o Código atual o critério psicofisiológico, que é a influência do estado puerperal.
Deve ser cometido durante ou logo após o parto e sob efeito do estado puerperal.
Assim, não basta que a mãe esteja no puerpério, que segundo o dicionário Houaiss é o “período que decorre desde o parto até que os órgãos genitais e o estado geral da mulher voltem às condições anteriores à gestação”. Para que se configure este crime, ao invés de homicídio, é imprescindível que a mãe esteja sob influência do estado puerperal, ou seja, que ocorra a alteração psíquica, que é a causa da violência contra o próprio filho. Por isso, a necessidade do nexo causal, entre o estado puerperal e o ato de matar o próprio filho. Desse modo, se a gestante, antes do parto, já demonstrava intenção de matar o filho, não há que se falar em infanticídio, pela ausência do nexo causal.
Por mais que os penalistas se esforcem em dimensionar a questão da causalidade do estado puerperal, não há exemplo mais nítido que o conto “Rosália Prudent”, de Guy de Maupassant. Com a sua conhecida dramaticidade, o escritor francês conta a história da pobre criada que ficara grávida de uma relação proibida pelos padrões sociais da época e que esconde a gravidez de seus severos patrões. Apesar da pobreza, passou três meses fazendo o enxoval para a criança, durante a madrugada. Ocorre que a dor lancinante do parto surge de inopino e ela dá à luz seu bebê, sozinha no seu quarto. Contudo, as contrações voltam e, sozinha, permanece com aquela “dor de morrer”, durante grande tempo, até que nasce a segunda criança. Sentindo-se incapaz de criar as duas crianças, pôs o travesseiro em cima dos dois, deitou em cima e ficou rolando até o amanhecer. Depois, enterrou os corpos no jardim da casa. Fica evidente que a morte da criança decorreu do estado puerperal, já que o enxoval comprova que a intenção da mãe, apesar das dificuldades econômicas, era criar o filho. Ao saber que eram gêmeos, entrou em surto, causando a morte de ambos.
O estado puerperal, que configura o delito excepcional, “não é estado ‘normal’. É transtorno transitório, incompleto, caracterizado por defeituosa atenção, deficiente senso-percepção, escassa memória, tanto de fixação como de evocação e que confunde o objetivo com o subjetivo.” (MARANHÃO, Odon Ramos. Curso de medicina legal. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 203)
“O estado puerperal existe sempre, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher que a possam levar à morte do próprio filho. O processo de parto, com suas dores, a perda de sangue e o enorme esforço muscular, pode determinar facilmente uma momentânea perturbação da consciência. É esse estado que torna a morte do próprio filho um homicídio privilegiado. É claro que essa perturbação pode ocorrer mais facilmente se se trata de mulher nervosa ou angustiada, ou que dê a luz a filho ilegítimo” (TJPR – Rec. – Rel. Carvalho Seixas – RT462/403)
Questão tormentosa se refere ao tempo compreendido na locução “logo após”. Trata-se de elemento normativo, que depende de uma valoração cultural (O “elemento normativo exige uma valoração do intérprete, cultural ou jurídica.” (NABUCO FILHO, José. O princípio da legalidade e a interpretação penal. Dissertação de mestrado. Piracicaba: Unimep, 2004, p. 34). Para Fragoso, “logo após” tem o sentido de imediatidade, quando não há intervalo entre o parto e o ato de matar. Para outros autores, contudo, como a lei não fixou prazo, deve o elemento normativo ser interpretado de acordo com a existência do estado puerperal, que, a rigor, é o mais relevante. O legislador optou por um elemento normativo, ao invés de fixar um prazo, exatamente para que se pudesse dar prevalência ao estado puerperal e não ao tempo, já que momento do surgimento do transtorno decorrente do puerpério pode variar. Como afirma Bitencourt, tanto o período como o estado puerperal são circunstâncias que devem ser avaliadas conjuntamente (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. vol. 2. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 145.)
“O reconhecimento do estado puerperal deve ser interpretado de maneira suficientemente ampla, de modo a abranger o variável período do choque puerperal. A influência deste estado é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto e, dada a sua grande freqüência, deve ser admitido sem maior dificuldade” (TACRIM-SP – AP – Rel. Fernandes Braga – JUTACRIM 83/383)
O infanticídio é crime de ação livre ─ tal qual o homicídio ─ que pode ser praticado por qualquer meio. Não há qualquer previsão de qualificadora ou aumento de pena em razão de meios mais cruéis. Isto decorre da lógica segundo a qual, se está sob estado puerperal, a mãe não tem o discernimento suficiente para ser responsabilizada pelo meio escolhido. Com efeito, muitos infanticídios são cometidos de forma bizarra, sem que isso revele maior crueldade, mas apenas o transtorno psicológico decorrente do puerpério.
Pode ser cometido por omissão, como na hipótese da jurisprudência em que a mãe não fez a ligação do cordão umbilical, causando a morte do recém-nascido (TACRIM-SP – AC – Rel. Lauro Alves – JUTACRIM 49/187).
Frequentemente, a autora de infanticídio sofre também com problemas sociais, embora tal circunstância não seja inerente ao tipo.
O infanticídio é, inegavelmente e antes de tudo, um delito social, praticado na quase totalidade dos casos (e é fácil a comprovação pela simples consulta dos repertórios de jurisprudência), por mães solteiras ou mulheres abandonadas pelos maridos e pelos amásios. Raríssimas vezes, para não dizer nenhuma, têm sido acusadas desses crimes mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares. Por isso mesmo, o conceito fisiopsicológico do infanticídio – “sob a influência do estado puerperal” – introduzido no nosso Código Penal para eliminar de todo o antigo conceito psicológico – a causa da honra – vai, aos poucos, perdendo sua significação primitiva e se confundindo com este, por força de reiteradas decisões judiciais” (TJSP – Rec. – Rel. Silva Leme – RT 421/91).
Tipo subjetivo
Dolo, direto ou eventual.
É delito que não tem previsão da modalidade culposa.
“Inexistindo nos autos a prova de que a mãe quis ou assumiu o risco da morte do filho, não se configura o crime de infanticídio, em qualquer de suas formas, eis que inexiste para a espécie a forma culposa” (TJES – Rec. – Rel. José Eduardo Grandi Ribeiro – RTJE 55/255).
Contudo, se a mãe estiver sob influência do estado puerperal e, sem intenção e sem aceitar a produção do resultado morte, causar a morte do recém-nascido por imprudência, terá praticado homicídio culposo (BITENCOURT, ob. cit. p. 146-147. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: parte especial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 57. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol V. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 266). O fato de a norma especial não conter previsão de crime culposo não afasta a tipicidade da norma geral.
Consumação e tentativa
Consuma-se com a morte do recém-nascido ou do nascente.
Tratando-se de crime plurissubsistente, cuja execução pode ser fracionada, é possível a tentativa, desde que, iniciada a execução, a não consumação decorra de circunstâncias alheias à vontade do agente.
Concurso de Pessoas
E se outra pessoa participa da conduta da mãe que mata o recém-nascido? Responderá por homicídio ou infanticídio?
Para parte minoritária da doutrina — Fragoso (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial, 1º vol. 2ª ed. São Paulo: José Bushatsky, 1962, p. 68), Bruno (BRUNO, Aníbal. Direito Penal, vol. IV,1966, p. 150) e Teles (TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte especial. vol. II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 169) — o terceiro pratica homicídio, enquanto para a corrente majoritária esse terceiro pratica infanticídio — Hungria (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol V. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 266. Convém mencionar que esse autor reviu sua antiga posição; em edições mais antigas, sustentava que o partícipe deveria ser condenado por homicídio. Admitiu, porém, o equívoco e mudou sua posição), Delmanto (DELMANTO, Celso, et. al. Código Penal Comentado.5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 247), Prado (PRADO, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro: vol. 2, parte especial. São Paulo: RT, 2000, p. 74), Mirabete (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 786), Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 390), Costa Jr. (COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 380), Damásio (JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: parte especial, vol. 2. 18ª ed. São Paulo: Saraiva,1996, p. 96), Bitencourt (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: vol. 2, parte especial. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 148), Gomes (GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: RT: IELF, 2004, p. 293), Marques (MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal: parte especial. Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 1961, p. 141), Noronha (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: parte especial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 58), Pierangeli (PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte especial. São Paulo: RT, 2005, pp.105-106), Cirino (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 303), Batista (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. 2a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 171) Capez (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005 p. 344).
Entendemos que a segunda corrente está de acordo com o disposto no art. 30, CP. O referido artigo tem como regra que as circunstâncias ou condições pessoais são incomunicáveis, ou seja, se aplicam exclusivamente à pessoa a qual pertence. De tal modo que, se alguém comete crime contra o próprio pai, auxiliado por um amigo, apenas no filho recairá a agravante do art. 61, II, e, CP (crime cometido contra ascendente); do mesmo modo, se um dos co-autores é reincidente, age com motivo fútil, em embriaguez preordenada, ou é menor de 21 anos, tais circunstâncias serão aplicadas apenas a ele e não aos demais co-autores ou partícipes.
Contudo, o mesmo artigo excepciona, estabelecendo que as circunstâncias pessoais se comuniquem, se forem elementares do crime. Circunstância elementar é aquela sem a qual o crime não existe; é a circunstância que integra a tipificação do delito. No crime de infanticídio, “sob efeito do estado puerperal” é uma condição pessoal elementar, posto que sem essa situação o crime não se configura. Sendo circunstância pessoal elementar, se comunica ao partícipe ou co-autor, por força da 2a parte do art. 30, CP. Por mais que a situação possa ser tida como injusta, trata-se de imposição legal.
