Generalidades

Na Parte Geral são estudadas normas gerais sobre o crime, como dolo e culpa, tentativa e consumação, nexo causal, concurso de agentes, fixação da pena, concurso de crimes, etc.

Na Parte Especial estão localizados os crimes em espécie, ou seja, as normas incriminadoras e suas respectivas penas. Também encontram-se regras específicas para certos crimes, exceções às regras gerais e até mesmo normas explicativas (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial. vol. II. 24ª ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2006, p. 3).

Classificação sistemática

A Parte Especial é dividida em Títulos, que se dividem em Capítulos, nos quais estão contidos os crimes (o Capítulo VI, do Título I, está, ainda, subdividido em três seções).

Tal divisão não é aleatória, por óbvio, obedecendo uma classificação sistemática, de modo a aglutinar crimes de acordo, principalmente, com os bens jurídicos afetados. Por exemplo, o primeiro Título contém os crimes contra as pessoas; este subdivide-se em capítulos, sendo o primeiro de crimes contra a vida, passando-se pelo de crimes contra a honra, até chegar ao de crimes contra a liberdade individual.

A posição de determinado tipo, na divisão acima, é importante para a interpretação sistemática. Assim, quando se discute, por exemplo, se é crime a “difamação” contra a pessoa jurídica, não se pode deixar de observar que o crime de difamação encontra-se no Capítulo V (Dos crimes contra a honra) do Título I (Dos crimes contra a pessoa). Ora, os crimes previstos no Título I sãos cometidos contra o ser humano (homicídio, aborto, lesões corporais, seqüestro e cárcere privado, ameaça etc), razão pela qual não parece ter sentido em se pensar na pessoa jurídica como sujeito passivo de qualquer dos crimes nele previstos.

Tipo penal

Para atender ao princípio da legalidade, a lei cria o tipo, que contém todos os elementos descritivos de um crime. É a descrição abstrata de um crime, “o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal” (Mirabete, Manual-II, p. 8).

O ponto de partida do aplicador da lei penal é o tipo, pois é ele que descreve a conduta proibida, que nega valores jurídico-penais. O juiz não poderá criar tais valores, para não usurpar função que compete ao legislador, como representante da vontade geral. O legislador define as condutas lesivas a certos valores jurídico-penais e ao juiz compete a verificação da adequação (tipicidade) entre uma conduta concreta e aquela descrita pela lei (tipo) (Vargas, José Cirilo. Do tipo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000 pp. 27-29)

O tipo é a descrição abstrata: “Art. 121 – Matar alguém”.

A conduta típica é o caso concreto: Após uma discussão, Fulano pegou uma faca de cima do balcão do bar e matou Beltrano.

A tipicidade é a adequação entre o caso concreto e o tipo, ao dar uma facada em Beltrano, dolosamente, causando sua morte, a conduta de Fulano se adequou ao art. 121.

O tipo divide-se em tipo em tipo objetivo e tipo subjetivo e a compreensão dessa divisão é fundamental para o aprendizado da parte especial.

Tipo objetivo

O tipo objetivo é a descrição objetiva da conduta proibida — com o perdão da tautologia; diz-se objetiva, para excluir a análise subjetiva (dolo e elemento subjetivo do tipo, e culpa).

Conduta: é o comportamento humano voluntário, dirigido a determinada finalidade. A conduta vem prevista pelo verbo núcleo do tipo. Em certos tipos, como no homicídio (art. 121), o próprio verbo (matar) já contém o resultado, pois quem realiza a conduta de matar é porque causou o resultado morte.

Quanto à conduta, há crimes de forma livre, em que a lei não descreve um modo especial de agir (no homicídio, não importa como se mata, o crime existe desde que cause a morte) e crime de ação vinculada, no qual exige-se um meio específico, uma especial forma de agir (no crime do art. 130, a lei descreve um meio específico: “relações sexuais”).

Objeto material: A pessoa ou coisa, sobre a qual recai a conduta típica é o objeto material. O objeto material é previsto no tipo, como se vê nos tipos abaixo:

“Art. 121 – Matar alguém:” A conduta é “matar”, que recai sobre o objeto material, que é “alguém”. Neste crime, o objeto material é pessoal, pois é a pessoa física.

“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:” A conduta é “subtrair”, que recai sobre o objeto material, que é “coisa”. Já neste crime, o objeto material é chamado de real.

Elemento normativo: Recebe este nome, todo elemento do tipo que precisa ser valorado pelo juiz, como, por exemplo, o advérbio “indevidamente” presente na violação de correspondência (art. 151). Isso ocorre porque nem sempre é possível usar na descrição elementos puramente objetivos (Vargas, Do tipo penal, p. 44) Como tipificar, por exemplo, a injúria (art. 140), sem usar elementos como “dignidade” ou “decoro”, ou seja, elementos que não são objetivos, que precisam ser valorados. A mesma coisa ocorre com o crime de ato obsceno (art. 233), descrito como “praticar ato obsceno”; não há como descrever esta conduta de forma mais objetiva. Caberá ao juiz valorar a conduta concreta, concluindo se o ato é ou não obsceno.

Tipo subjetivo

Já o tipo subjetivo é a presença do dolo e, eventualmente, do elemento subjetivo do tipo, além da culpa, em poucos crimes.

Dolo: O crime sempre é doloso e, por ser a regra, o dolo não vem expresso no tipo. Quando se fala em dolo, obviamente, se abrange o dolo direto e o eventual. Alguns crimes, excepcionalmente, não admitem o dolo eventual, mas apenas o dolo direto, o que é constatado pela redação do tipo.

Elemento subjetivo do tipo: É o que os antigos autores chamavam de dolo específico, ou seja, uma circunstância subjetiva que está presente no tipo. A antiga nomenclatura servirá para que o aluno entenda a distinção; o dolo era chamado de “dolo genérico” porque era para todos os crimes, ou seja vinha disciplinado na Parte Geral (art. 18) e iluminava toda a Parte Especial. Já o “dolo específico” era específico de certo crime, ou seja, era uma lanterna que iluminava apenas o tipo que a descrevia; por isso hoje se chama “elemento subjetivo do tipo”, porque apenas certos tipos o contêm. Em resumo o dolo é comum a todos os crimes (por isso era chamado de “genérico”), já o elemento subjetivo do tipo só alguns tipos o descrevem (por isso, antes era nomeado “específico”).

Para identificar se um tipo contém um elemento subjetivo do tipo, basta atentar-se à redação. Sempre que o tipo contiver “para”, “com o fim de”, “com o intuito de”, haverá um elemento subjetivo do tipo. Se é um elemento subjetivo do tipo trata-se de uma intenção, um objetivo, uma fianlidade, que deve estar presente na cabeça do agente no momento da conduta, mas que não precisa se concretizar para que se consume o delito.

Vejamos o seguinte tipo:

Perigo de contágio de moléstia grave

Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Nesse delito está presente o dolo, como em todos os crimes, que é a vontade livre e consciente de praticar o ato capaz de transmissão, com a consciência de que está contaminado. Mas, além do dolo, há a exigência de que ele realize o ato “com o fim de transmitir”, ou seja, ao realizar o ato, o agente tem que ter o objetivo de contagiar a pessoa. Se ele realiza o ato, mesmo sabendo que está doente, mas não pretende transmitir a doença, apenas agindo por não acreditar que ela se transmita daquele modo, não há a tipicidade subjetiva, por não ter se configurado o elemento subjetivo do tipo.

Por outro lado, se o agente praticou o ato, com o fim de transmitir, a consumação se dá com o ato e não com o contágio, porque o elemento subjetivo do tipo tem que estar presente apenas na consciência do agente.

Diferente seria se o tipo fosse assim redigido: “Transmitir moléstia grave de que está contaminado.” Neste caso, o tipo subjetivo conteria apenas o dolo, e a consumação se daria com o contágio.

Culpa: O crime culposo é exceção. Apenas alguns crimes contém, além do dolo, a modalidade culposa. Por ser exceção, é necessário que o tipo expressamente contenha a culpa. Vejamos o seguinte tipo:

Incêndio

Art. 250 – Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa.

Aumento de pena

1º – As penas aumentam-se de um terço:

(…)

Incêndio culposo

2º – Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de seis meses a dois anos.

No § 2º, está a previsão de crime culposo. Note que não há a previsão de dolo, porque este, sendo a regra, não precisa vir escrito; já a culpa, por ser exceção, está expressamente previsto no § 2º.

Por outro lado, quando se indaga se existe o crime de dano culposo, o aluno deve verificar no art. 165:

Dano

Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Dano qualificado

Parágrafo único – Se o crime é cometido:

I – com violência à pessoa ou grave ameaça;

II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave

III – contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;

IV – por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:

Pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Não há no tipo a expressa previsão de culpa, razão pela qual o crime é apenas doloso. O dano causado culposamente não é conduta típica, não é crime. O mesmo ocorre com os crimes de aborto (art. 124, 125, 126)

Concluindo, se não houver expressa previsão no tipo, não há crime culposo.

Tipicidade

A tipicidade, para que exista, depende da presença de todos os elementos constitutivos do tipo estudado. Não raro, o aluno ante uma conduta socialmente lesiva, mas que não possui um elemento constitutivo de certo crime, pergunta: “Mas só pela falta de um elemento não há o crime?” Essa perplexidade não tem razão de ser. A tipicidade, como dito, só ocorrerá se houver uma perfeita adequação entre o a conduta concreta e o tipo. Ainda que a conduta seja parecida com o verbo núcleo do tipo, haverá uma conduta atípica.

Quando se analisa a tipicidade, o aluno deve afastar seu julgamento moral, pois não é disso que se trata. A questão é de tipicidade! Portanto, mesmo que socialmente lesiva, ou moralmente reprovável, não existirá conduta típica se não existir a perfeita correlação com o tipo. Esta é uma exigência do princípio da legalidade, que não pode ser mitigado, pois é um direito fundamental previsto na Constituição (art. 5º, XXXIX).

Bem jurídico tutelado

Ao definir uma conduta como criminosa, o legislador pretende tutelar (proteger, resguardar) um bem jurídico, que nada mais é que um direito cuja lesão se quer evitar. Como exemplo, tem-se que o tipo do furto (art. 155) tutela o patrimônio; o do estupro (art. 213) protege a liberdade sexual; o homicídio (art. 121), a vida humana.

A identificação do bem jurídico protegido é sumamente importante para a interpretação do tipo, especialmente quando se trata de analisar a tipicidade de uma conduta. Não raro, a conduta se amolda, formalmente, ao tipo, mas não contém ofensa ao bem jurídico protegido, razão pela qual não se configura o crime.

Sujeitos do crime

O crime sempre tem um autor e um ofendido. O autor é uma pessoa física que comete a conduta descrita no tipo, já a vítima é a titular do bem jurídico violado ou colocado em perigo.

Sujeito ativo: Desse modo, sujeito ativo é o que pode figurar como autor do delito. Por exemplo, no estupro (art. 213), o sujeito ativo é o homem, pois apenas este pode constranger uma mulher à conjunção carnal.

Quando o sujeito ativo é qualquer pessoa, tem-se o chamado crime comum. Neste, o tipo não exige nenhuma condição especial do autor.

No entanto, alguns tipos descrevem uma condição especial do agente, de modo que nem todas as pessoas podem ser autor, como no já mencionado caso do estupro. É o crime próprio (ou crime especial). É o caso, por exemplo, do peculato (art. 312), no qual a lei descreve como sujeito ativo o funcionário público. Nos crimes próprios, nada impede que outras pessoas que não preenchem a condição exigida pela lei para o sujeito ativo, também respondam pelo delito, desde que sejam co-autores ou partícipes. O particular que agir com o funcionário público no peculato responderá por este crime e não por furto (MIRABETE, Manual-II, p. 12)

Casos há, em que o tipo exige a presença de mais de um agente, o que é chamado de crime de concurso necessário (também chamado de plurissubsistente). Não é possível alguém cometer crime de quadrilha ou bando (art. 288) sozinho; do mesmo modo, não existe rixa, se a conduta for solitária.

Sujeito passivo: Como dito, sujeito passivo é aquele cujo bem jurídico foi lesado ou colocado em perigo. Em determinados crimes, a lei exige uma condição especial também do sujeito ativo, como no estupro, que só pode ser cometido contra mulher, ou o infanticídio que só pode ser cometido contra o recém-nascido (MIRABETE, Manual-II, p. 13).

Consumação e tentativa

Como se estudou na Parte Geral, o crime pode ser consumado ou tentado (art. 14). Contudo, obviamente, não há previsão, no tipo, da forma tentada, sendo que a pena deste será diminuída de um a dois terços, por força do parágrafo único do art. 14.

Contudo como se pode falar que é típica a conduta de quem tenta matar alguém e não consegue por razões alheias a sua vontade, se o art. 121 diz “matar alguém”? No caso da tentativa há o que se chama de tipicidade por extensão; a conduta é típica pela conjunção do art. 14 com o art. 121, ou qualquer outro artigo da parte especial. Trata-se de uma questão de “economia”, evitando-se que em cada tipo fosse necessária a previsão da pena diminuída para a tentativa.

Esclarecido, isso, a questão fundamental é identificar se o crime é consumado ou tentado. O homicídio se consuma com a morte, por exemplo; se o agente tentou matar, e não conseguiu alcançar seu intento, será punido por tentativa. Para identificar o momento consumativo, é necessário se analisar o verbo-núcleo do tipo. Por exemplo, no homicídio, o verbo é matar (art. 121), que só está completo se ocorrer a morte; no roubo, o verbo é subtrair (art. 157), razão pela qual se, embora tenha usado a violência, o agente não consegue subtrair, o roubo não é consumado, mas apenas tentado.

Vejamos o seguinte tipo, a guisa de exemplo:

Perigo de contágio de moléstia grave

Art. 131 – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Quando se consuma o crime, com a prática do ato ou com o contágio?

O verbo indica a consumação, como já ficou dito. O verbo núcleo é “praticar” e o objeto material é “ato capaz de produzir o contágio”; consuma-se, pois, com ação de “praticar ato capaz de produzir o contágio”, sem necessidade de produção do contágio.

A redação é fundamental, se o tipo viesse redigido de outro modo, a consumação seria em outro momento. Confira-se:

Transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado.

Nesse caso, o verbo núcleo seria outro: “transmitir”, de modo que apenas com a transmissão o crime se consumaria.

Nem todos os crimes admitem a tentativa. Em muitos delitos a tentativa é possível, embora de difícil configuração prática.

Crimes material, formal e de mera conduta

Dentre as muitas classificações de crime, uma que tem relevância para a consumação, é a clássica divisão dos delitos em razão do resultado. O resultado, no sentido naturalístico, nada mais é que a modificação do mundo exterior (Vargas, Do tipo penal, p. 68).

Se é certo que a maior parte dos crimes têm resultado, não é menos exato que delitos há em que não existe resultado e outros em que o resultado não é imprescindível para a consumação. Daí, a classificação:

Crime material: o tipo descreve ação e resultado; a consumação se dá com a produção do resultado. (Ex: art. 121)

Crime formal: o tipo também descreve ação e resultado, mas a consumação ocorre com a ação. (Ex: art. 159)

Crime de mera conduta: o tipo só descreve uma conduta (ação ou omissão), sem qualquer menção ao resultado. (Ex: art. 150)

É preciso saber identificar de que espécie de crime se trata, mediante a leitura do tipo. Novamente, fica evidenciada a importância da redação do tipo, especialmente o verbo núcleo do tipo. Se o verbo indicar o resultado, o crime será material; se o verbo indicar apenas a conduta e o resultado vier como finalidade do agente (elemento subjetivo do tipo) ou como perigo, o crime será formal; se vier descrita apenas a conduta, sem qualquer menção ao resultado, o crime será de mera conduta.

O exemplo mais óbvio de crime material é o homicídio, no qual o próprio verbo já indica um resultado, na medida em que para que ele se concretize é preciso o resultado morte.

Homicídio simples

Art 121. Matar alguém:

Já exemplo de crime formal é a extorsão mediante seqüestro, no qual há uma conduta expressa pelo verbo “seqüestrar” e um resultado que é o recebimento do resgate. Ocorre que a consumação vem expressa com a conduta e o resultado vem apenas como finalidade do agente (“com o fim de obter”), configurando um elemento subjetivo do tipo.

Extorsão mediante seqüestro

Art. 159 – Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Por fim, perfeito exemplo de crime de mera conduta é a violação de domicílio, no qual a lei descreve tão-somente a conduta (entrar ou permanecer), sem qualquer menção de resultado.

Violação de domicílio

Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências

Tudo depende de como é redigido o tipo. Confira-se um exemplo fictício. Se o legislador pretende editar uma lei moralista, querendo punir crescentes atos de nudismo em público, haverá três possibilidades: a) punir o simples ato de ficar nu publicamente, sem qualquer necessidade de causar constrangimento a alguém; neste caso deve ser redigido um crime de mera conduta. b) punir apenas a nudez pública, desde que o agente tenha a finalidade de causar vergonha; será editado um crime formal no qual o resultado não precisa ocorrer, bastando que seja a finalidade do agente. c) punir apenas o sujeito que, de fato, causou vexame; o legislador tipificará um crime material, que não existe sem resultado.

a) Ficar nu em local público.

b) Ficar nu em local público com o fim de causar vexame.

c) Causar vexame ficando nu em local público.

O caricato exemplo acima deixa clara a importância da redação do tipo. Não se trata apenas de estilo, mas de criar mais ou menos elementos constitutivos para o crime. O fundamental é que o intérprete saiba identificar qual a espécie de crime, para assim analisar a tipicidade.