Erro
Trata-se de uma falsa percepção da realidade, ou seja, um estado cognitivo, mental, que leva a pessoa a supor uma situação, fática ou jurídica, que não corresponde à realidade.
O erro pode ser acidental, ou seja, recair sobre um detalhe irrelevante penalmente. É o exemplo da pessoa que pretende cometer um furto de uma sacola, na qual supõe ter uma joia, mas ao realizar a subtraçãod a sacola, percebe que se trata de um aparelho eletrônico. Nesse caso, haverá furto (art. 155, CP), apesar do erro, porque o art. 155 tipifica o furto como a subtração de coisa alheia móvel, de modo que, joia ou aparelho eletrônico, o agente quis subtrair coisa alheia móvel e conseguiu.
Outros erros são relevantes e recebem um tratamento penal diferenciado, como se verá a seguir.
Erro de tipo
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Erro sobre elementos do tipo está previsto no art. 20, CP. O erro é uma falsa percepção da realidade e no erro de tipo o erro recai em um elemento constitutivo do crime. Constitutivo é o que forma o crime, elemento sem o qual o crime não existe. Para saber se é constitutivo, basta excluir o elemento e indagar se o crime continua a existir.
Exemplos de elementos constitutivos: “alheia” – furto – art. 155; “alguém” – homicídio – art. 121; “droga” – tráfico – art. 33 da lei 11.343/2006; “14 anos” – estupro de vulnerável – art. 217-A; “falsamente” – calúnia – art. 138.
O erro de tipo exclui o dolo, tornando a conduta atípica. Se alguém subtrai uma coisa alheia, supondo que se trata de coisa abandonada (res derelicta), agiu sob erro, vale dizer, sem a consciência de que a coisa que subtraia era alheia.
O erro de tipo pode ser escusável e inescusável
Qualquer um deles exclui o dolo.
No erro escusável, inevitável ou invencível, qualquer pessoa agiria do mesmo jeito, de modo que não há possibilidade de punição por crime culposo. Exclui dolo e culpa.
Já no erro inescusável, evitável ou vencível, é possível a punição por crime culposo, desde que previsto em lei. Assim um erro de tipo inescusável no furto exclui o dolo e não permite a punição por crime culposo, por falta de previsão legal de culpa no furto (art. 155). Já no homicídio, se uma pessoa, sob erro inescusável, mata alguém, sem saber que está matando um ser humano, há a exclusão do dolo, mas, por haver previsão legal e se se tratar de erro inescusável, é possível a punição por homicídio culposo.
Caçador que, pensando disparar contra capivara, atinge companheiro de expedição – Circunstâncias, porém, que tornavam o erro evitável e o evento previsível – Imprudência configurada – “O erro de tipo – incidente, no caso, sobre o objeto material das lesões corporais, ex vi do caput do art. 20 do CP – exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei, porque: ‘Dolo e erro de tipo são dois fenômenos que se excluem. O mesmo não se diga com relação a erro de tipo e culpa stricto sensu (negligência, imprudência e imperícia), dois fenômenos que andam de mãos dadas’ (Francisco de Assis Toledo, O Erro no Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 51). Logo, o erro de tipo, salvantes as hipóteses de caso fortuito ou força maior, denota culpa, da qual só se eximirá quem nela incorreu se o erro era inevitável, pois: ‘Quem dispara contra uma pessoa, confundindo-a com um animal, não responde por homicídio doloso, mas sim a título de homicídio, se o erro derivar de uma negligência. O erro inevitável, isto é, aquele que o autor não poderia superar nem se tivesse empregado grande diligência, exclui a responsabilidade, tanto a título de dolo como de negligência’ (Francisco Muñoz Conde, Teoria Geral do Delito, trad. de Luiz Régis Prado e outro, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 63); ou se o evento era imprevisível, pois: ‘Admite-se ainda a imprevisibilidade em situações resultantes de atividades da própria vítima ou de terceiro interveniente, com as quais o agente não pôde contar’ (Juarez Tavares, Direito Penal da Negligência, São Paulo, RT, 1985, p. 180). Ora, na hipótese aqui apreciada, o erro era perfeitamente vencível, não fosse a desatenção do réu, pois, conforme ele próprio se incumbiu de dizer, percebendo algo movimentar-se no arrozal, não utilizou o farolete para não espantar a caça e, além disso, a aproximação de um dos companheiros da expedição era perfeitamente previsível, principalmente a da vítima, pois esta participava pela primeira vez e nada previamente se combinara acerca do procedimento a adotarem quando, durante a caçada, um deles tivesse de deslocar-se até o lugar ocupado pelo outro. Logo, não se exigia do réu nada que exorbitasse da normal cautela reclamada pelas apontadas circunstâncias, motivo pelo qual não se certificando, antes de disparar, sobre poder fazê-lo sem atentar contra a incolumidade de outrem, se bem lhe bastasse apenas empregar o farolete, agiu com manifesta imprudência, daí se impondo responsabilizá-lo pelas lesões causadas à vítima” (TACRIM-SP – AC – Rel. Haroldo Luz – RT663/300).
“Restando comprovado que o apelante apropriou-se de coisa que supunha de sua propriedade, desaparece uma das circunstâncias elementares do crime de furto, impondo-se sua absolvição em face do erro de tipo (…) vê-se que o agente não agiu com dolo” (TJMS – Ap. – Rel. Rubens Bergonzi Bossay – j. 28.08.96 – RT 737/651).
“O erro de tipo essencial invencível ou escusável exclui o dolo e a culpa. Ora, a sentença concluiu pela provável ocorrência do erro de tipo essencial (ignorância da gravidez pela ré) ou, quando menos, pela impossibilidade de excluí-lo.” (TJSP – Rec. – Rel. Dante Busana – JTJ 176/306)
Descriminantes putativas
Art. 20 – § 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Previstas no art. 20, § 1º, as descriminantes putativas também são chamadas de erro de tipo permissivo. Caracteriza-se quando, por erro, plenamente justificado pelas circunstâncias, o agente supõe situação de fato, que se existisse a conduta seria legítima.
Nesse caso o agente supõe uma situação, que não é real, que legitimaria sua conduta. Trata-se e algo putativo, pois imaginário, uma situação que não é real mas que, pelas circunstâncias, pareceu existir.
Exemplo: Mévio, um homem com fama de violento, em algumas ocasiões disse que iria matar Tício. Sabendo disso, Tício passou a andar armado. Ambos se encontram e Mévio leva a mão à cintura, dentro da jaqueta, simulando que iria pegar uma arma. Supondo que Mévio irá disparar contra ele, Tício saca seu revólver e mata Mévio. Na imaginação de Tício, o que é plenamente justificado pelas circunstâncias, ele estava prestes a ser morto, o que caracterizaria a legítima defesa. Há a isenção de pena, pois Tício supôs uma situação de fato — que iria ser morto — que, se fosse real, tornaria a ação legítima. Trata-se de situação de legítima defesa putativa.
Se derivar de culpa, há a possibilidade de punição por crime culposo, desde que previsto em lei.
Erro de tipo permissivo – Vítima que, ao tentar abrir, por equívoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário, com auxílio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto – Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente do dolo, em relação à acusação de lesão corporal (§ 1.º do art. 20 do CP) – Ausência de resíduo culposo” (STJ – RHC – Rel. Assis Toledo – RSTJ 47/478).
“Vítima que faz gesto de sacar uma arma, antes de ser alvejada pelos disparos do acusado. Vítima, ademais, mal afamada e tida como possuidora de revólver. Legítima defesa putativa” (TJSC – AC – Rel. Álvaro Wandelli – RT670/313).
“Não basta que o agente tenha ‘pensado’ que a vítima fosse atacá-lo, para confirmar a legítima defesa putativa. (…) É necessário que tal pensamento se ajuste inequivocamente às circunstâncias, autorizando a crença fundada e razoável de um iminente ataque, não curial da parte de quem, tendo a arma na mão, com ela se afasta, dando franca demonstração de não pretender usá-la” (TJSP – Rec. – Rel. Acácio Rebouças – RT443/445).
Erro provocado por terceiro
Art. 20 – § 2º – Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Qualquer que seja o erro, caso ele tenha sido determinado por terceiro, este responderá pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme dita o § 2º do art. 20- Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Nesses casos, ocorre a autoria mediata, em que o agente que executa é mero instrumento.
Erro sobre a pessoa
Art. 20 – § 3º – O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Nos crimes contra a pessoa, é possível que ocorra um erro quanto à pessoa, que se verifica se o autor se confunde e atinge uma pessoa, pensando ser outra. Segundo o § 3º, do art. 20, o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Trata-se de um erro mental e não de execução, como no caso de alguém que pretende cometer o crime contra seu desafeto e, no escuro, atinge o irmão deste. Não haverá isenção de pena, mas o autor responderá como se tivesse matado o seu desafeto, e as circunstâncias relacionadas a este, poderão interferir na pena.
Se uma pessoa pretende matar o próprio pai e se confunde e mata seu tio, gêmeo do pai, será condenado por homicídio, como se tivesse matado seu pai. Nesse caso incidirá a agravante de crime cometido contra ascendente (art. 61, II, e, CP).
Uma pessoa pretende matar o estuprador de sua filha, mas por erro, mata outra pessoa. Responderá por homicídio como se tivesse matado a pessoa que pretendia, ou seja, o estuprador de sua filha, de modo que terá o benefício da diminuição da pena do homicídio privilegiado, por ter cometido o crime por motivo de relevante valor moral (art. 121, § 1º, CP).
Crimes aberrantes (erro de execução)
Erro na execução
Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 – Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Nos chamados crimes aberrantes, não há confusão mental, mas erro na execução do crime.
No art. 73, CP, há a definição do aberratio ictus, no qual o agente por erro na execução ou por acidente atinge pessoa diferente da que pretendia.
Não se trata de erro sobre a pessoa, pois o erro não é mental, mas a solução é a mesma, pois deve-se levar em consideração a pessoa visada e não a atingida. Se alguém está em legítima defesa e, para evitar ser morto, atira contra o agressor, mas atinge pessoa que não o estava atacando, será absolvido por legítima defesa.
Se houver o resultado duplo, ou seja, o agente atinge pessoa que pretendia e também uma outra, aplicar-se-á a regra do art. 70, CP, que define o concurso formal de delitos. Nesse caso, a pena será a de um crime, aumentada de 1/6 até 1/2.
Já no art. 74, há a aberratio delicti (aberratio criminis), que é o resultado diverso do pretendido, ou seja, o erro leva à mudança do crime realizado. Nesse caso, o agente pretende cometer um crime e comete outro, como na hipótese em que pretende cometer dano e comete lesão corporal ou, ao contrário, pretende cometer lesão corporal e comete dano. Em tal situação ele responderá pelo resultado que produziu, de forma culposa, desde que haja previsão de crime culposo, além de responder pela tentativa do crime doloso.
Erro de proibição
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência
Como se vê, o art. 21 começa por dizer que desconhecer a lei é inescusável, não torna a ação legítima, nem isenta de pena o agente. Contudo, o erro sobre a ilicitude do fato isenta de pena. O conhecimento sobre a ilicitude do fato deriva da cultura. Desde cedo, aprendemos na sociedade que não é permitido subtrair a coisa alheia, agredir as pessoas, ofendê-las etc. A criança na idade pre-escolar que pega um brinquedo de seu amiguinho é repreendido severamente.
Contudo, há certos comportamentos que são proibidos, mas determinada pessoa pode não ter a consciência de que aquela conduta é proibida, por não ter aprendido isso socialmente. Falta-lhe a chamada “consciência profana do injusto”, que é basicamente a falta de conhecimento cultural do injusto.
Na doutrina há o exemplo da Alemanha, antes da queda do “Muro de Berlim”, em 1989. Uma moça da Alemanha Oriental conseguiu fugir para a Alemanha Ocidental. Lá encontrou uma sociedade muito diversa da sua, com muita liberdade, podendo experimentar sensações proibidas em sua terra natal. Ela realizou um aborto e foi descoberta. Ocorre que na Alemanha Oriental o aborto era permitido e na Ocidental era crime. Como poderia ela supor que, em um país onde se podia exercer amplamente a liberdade, haveria um conduta proibida, que era permitida em seu país natal onde “tudo” era proibido.
No Brasil, temos o seguinte exemplo da jurisprudência: “conduta de mãe que, ante sua pouca idade e o fato de ser simplesmente alfabetizada, quando, ao visitar seus filhos, que estavam sob a guarda de terceiros, leva-os consigo” (TACRIM-SP – AC – Rel. Walter Theodósio – JUTACRIM 95/289 e RT630/315).
Caso o erro seja inevitável, haverá a isenção de pena, porque há a exclusão de culpabilidade. Em outras palavras, a conduta não é tida como reprovável, porque o agente não tinha consciência de que estava cometendo uma conduta proibida.
Caso o erro seja evitável, se “era possível atingir a consciência” (art. 21, parágrafo único, CP), a pena será diminuída de 1/6 a 1/3. Nesse caso há a diminuição da reprovabilidade.
Crime putativo por erro de tipo
Oposto ao erro de tipo, a pessoa supõe estar praticando fato típico, quando não está. Por erro em elemento constitutivo, como na hipótese em que o agente transporta uma substância, supondo ser cocaína, mas que não é.
Crime putativo por erro de proibição
O agente supõe que sua conduta seja criminosa, mas trata-se de conduta atípica, como na hipótese em que a pessoa pratica adultério, supondo ser crime, ou na do pai que mantém relação sexual consentida com a filha de 20 anos, supondo que há crime de incesto no Brasil.
