A pena de reclusão poderá ser cumprida em regime fechado, semiaberto e aberto; já a detenção só poderá ser cumprida em regime semiaberto e aberto. Isso não significa, porém, que obrigatoriamente o condenado deva iniciar pelo regime mais severo (fechado para a reclusão; semiaberto para a detenção).
O § 2o estabelece quais são os possíveis regimes iniciais de cumprimento de pena. Haverá regime inicial obrigatório, quando não houver possibilidade de escolha, ou facultativo, quando o juiz tiver a liberdade discricionária para escolher dentre dois ou três regimes possíveis. Quando for facultativo, segundo dispõe o § 3o, desse art. 33, o juiz deverá fundamentar a opção baseado nas circunstâncias do art. 59. Note que o § 2o, deve ser interpretado conforme o disposto no caput do art. 33, de modo que detenção, mesmo que reincidente não poderá iniciar no fechado.
A seguir a interpretação do § 2o, baseado na obra de BITENCOURT.[1]
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
Hipótese de regime inicial obrigatório, pois se a pena for superior a 8 anos, não haverá possibilidade de escolha, cabendo apenas o regime fechado. Aplicável apenas à pena de reclusão.
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
Diante da pena dessa faixa (sup. a 4 e não sup. a 8 anos) haverá duas hipóteses: a) reclusão: se o condenado for reincidente o regime será obrigatoriamente fechado; se for não reincidente, o regime será facultativo: semiaberto ou fechado. b) detenção: como é regra elementar de hermenêutica que os parágrafos devem ser interpretados de acordo com o caput e este veda o início do cumprimento da pena de detenção em regime fechado, sendo ou não reincidente o condenado a pena de detenção superior a 4 anos iniciará, obrigatoriamente, o cumprimento da pena em regime semiaberto.
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Com a pena não superior a 4 anos, haverá duas situações distintas: a) reclusão: se o condenado for não reincidente, o regime inicial é facultativo, podendo ser fixado o fechado, o semiaberto ou o aberto, ou seja o juiz poderá escolher dentre os três; já se for reincidente, a lei não permite a fixação do regime aberto, restando os outros dois: fechado ou semiaberto. b) detenção: sendo o réu não reincidente, o regime inicial será facultativo entre o semiaberto ou aberto; se for reincidente, não haverá a possibilidade de iniciar em regime aberto, sendo obrigatório o semiaberto.
CONTROVÉRSIA: Existe divergência doutrinária, na hipótese em que o condenado a pena de reclusão não superior a 4 anos é reincidente. Para vários autores, não restaria outro regime senão o fechado, porquanto a alínea “b”, que estabelece a hipótese de início em semiaberto, também exige réu não reincidente.[2] Todavia, a razão encontra-se com BITENCOURT, que afirma que a alínea “b” exige para o regime semiaberto a não reincidência quando a pena for superior a 4 e não excedente a 8 anos. Na alínea “c”, para condenado a pena não superior a 4 anos, fica estabelecido que poderá iniciar em regime aberto se for não reincidente; a contrario sensu se for reincidente não poderá iniciar em regime aberto, restando o semiaberto, para a detenção e o fechado e semiaberto para a reclusão. O STJ editou a súmula 269: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 8a ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 425-428.
[2] JESUS, Damásio E. Direito Penal: parte geral. 1o vol. 26a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 524. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. 3a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 458. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. Vol. I. 21a ed. rev e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004, p. 256.