INTRODUÇÃO
Tanto os embargos infringentes e os embargos de nulidade são opostos contra decisão de Tribunal de segunda instância desfavorável ao réu por maioria.
É um recurso ampliativo, pois à turma julgadora do recurso (três desembargadores), acrescentam-se mais dois desembargadores, possibilitando a inversão do resultado. Desse modo o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade serão julgados por cinco desembargadores (os três que julgaram o recurso e mais outros dois). Trata-se de novo recurso, de modo que os desembargadores que já votaram no recurso embargado podem proferir nova decisão, embora o corriqueiro é que mantenham o mesmo entendimento.
PRESSUPOSTOS
São dois os pressupostos dos embargos infringentes e de nulidade:
a) decisão desfavorável ao réu: Trata-se de uma decisão desfavorável ao réu, qualquer que seja ela. Pode ser o provimento do recurso interposto pela acusação ou o não provimento do recurso da defesa, desde que a decisão tenha sido desfavorável ao réu.
b) decisão não unânime: por maioria, ou seja, houve o voto vencido favorável ao réu. Nos recurso em sentido estrito e na apelação, são três os componentes da turma julgadora, de modo que será não unânime a decisão por 2×1.
Se ocorrer divergência parcial, os embargos são restritos à divergência. Assim, se na apelação houve o pedido de absolvição e dois pedidos subsidiários, de afastamento de qualificadora e fixação de regime inicial mais brando. Se aos pedidos de absolvição e afastamento da qualificadora foi negado provimento por unanimidade e ao pedido de fixação de regime inicial mais brando foi negado provimento por maioria, os embargos infringentes só poderão versar sobre o regime inicial.
Não se admite embargos fundados apenas na divergência de fundamentação.
DISTINÇÃO
Embora possa dar a impressão de que se trata de apenas um recurso, o fato e que são diversos:
a) embargos infringentes: — relativos ao mérito. Nesse caso, se for dado provimento ao recurso, o acórdão substitui a decisão de primeira instância.
b) embargos de nulidade: — relativos à anulação do processo, nessa hipótese, o provimento do recurso significa a anulação do processo.
CABIMENTO
Como dito é cabível contra decisão desfavorável ao réu não unânime, em apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução.
Os embargos infringentes e de nulidade estão previstos no Capítulo V, que cuida do julgamento do Recurso em Sentido Estrito e da Apelação. Por analogia, há o entendimento de que é cabível em Agravo em execução.
Não cabem contra decisão de turma recursal do JECrim, em decisão de habeas corpus, revisão criminal, mandado de segurança e ações originárias.
LEGITIMIDADE
Trata-se de recurso privativo da defesa.
COMPETÊNCIA
Mesmo órgão que proferiu a decisão, com acréscimo de julgadores.
FUNDAMENTO LEGAL
O Código de Processo Penal cuida dos embargos infringentes e de nulidade apenas no parágrafo único do art. 609.
PRAZO
10 dias.
FORMA DE INTERPOSIÇÃO
Petição de interposição mais as razões (2 peças) apresentadas conjuntamente. Petição dirigida ao Relator da decisão embargada e as razões dirigidas ao Tribunal.
Nas razões, deve o advogado se valer da declaração de voto vencido, transcrevendo trechos desse voto e demonstrando que essa decisão é que deve prevalecer.
As razões deverão conter os dados de identificação, saudação. A exposição dos fatos, com a narrativa do crime imputado ao réu e a tramitação processual até aquela data. E do direito, que é a demonstração de que deve prevalecer o entendimento que ficou vencido, que é favorável ao réu.
Como dito acima, há diferença entre os embargos infringentes e os embargos de nulidade, de modo que, dependendo do objeto da divergência a petição de interposição deverá conter a expressão “opor EMBARGOS INFRINGENTES” ou “opor EMBARGOS DE NULIDADE”. Caso o voto divergente tenha sido no sentido de anular o processo e no mérito também foi favorável ao réu, a sugestão é que conste “opor EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE”.
TERMINOLOGIA
Diz-se opor embargos. O recorrente é embargante e a parte recorrida é embargado. A decisão a qual se opôs os embargos é a decisão embargada. Os embargos são acolhidos ou rejeitados.
PROBLEMA
- Serípio foi condenado em primeira instância, por furto qualificado, por escalada. Na fixação de pena, o juiz fixou a pena-base em dois anos, aplicando 1/6, na segunda fase, em virtude da agravante da reincidência, resultando na pena de 2 anos e 4 meses de reclusão. O juiz fixou o regime fechado, sustentando que se trata de crime grave, que amedronta a população. Não fez a substituição da pena privativa por pena restritiva, porque o réu era reincidente em crime de furto. Serípio apelou, pedindo: 1) absolvição por falta de provas; 2) afastamento da qualificadora; 3) fixação do regime inicial semiaberto. No julgamento da apelação, foi negado provimento ao apelo. A tese n. 3 foi rejeitada por maioria de votos. O revisor dava provimento ao apelo, para o fim de fixar o regime semiaberto. Publicado hoje o acórdão, tome a medida cabível para a defesa de Serípio.
- Ariosto Belarmino Costa foi denunciado como incurso no crime de roubo simples (art. 157, caput, CP). Foi condenado em primeira instância a pena de 4 anos de reclusão e multa. Apesar de primário, o juiz fixou o regime fechado. Condenado, ele apelou pleiteando: a) absolvição por falta de provas, b) subsidiariamente, a fixação do regime aberto ou, subsidiariamente, o semiaberto. No julgamento do apelo, por unanimidade, foi negado provimento ao apelo, no que se refere ao pedido de absolvição. Também foi negado provimento, por maioria, ao pedido de fixação de regime menos grave, vencido o revisor, que dava provimento para fixar o regime semiaberto. Segundo o voto vencido, é mais adequado o semiaberto, porque o condenado não tem antecedentes criminais.
- Getúlio Lendávio foi denunciado por crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e V, CP). O coautor do crime não foi identificado. O réu negou a autoria do crime. Ao fim do processo, o juiz absolveu no réu, nos termos do art. 386, V, CPP. O Ministério Público apelou e a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça deu provimento integral ao apelo. A turma julgadora deu provimento por unanimidade, para reconhecer a prova da autoria do crime; deu provimento por unanimidade, para reconhecer a causa de aumento de pena do inciso V, porque a vítima ficou em poder do autor. Sobre a causa de aumento do inciso II, foi dado provimento por maioria de votos. Ficou vencido o relator, que negou provimento ao recurso do MP, por entender que “se não houve a identificação do coautor, não é possível o reconhecimento da majorante do concurso de agentes.” Publicado o acórdão, tome a medida cabível para a defesa de seu cliente.
- Cleidenílson e um coautor, foi condenado por crime de roubo majorado, art. 157, § 2º, II, CP, fixando a pena-base em 4 anos, aplicando, na terceira fase, o aumento de 1/3, do § 2º, II, resultando uma pena final de 5 anos e 4 meses de reclusão, além da pena de multa. Na sentença condenatória, o juiz entendeu não aplicável a majorante prevista no § 2º, VI, que estava contida na denúncia. O Ministério Público apelou para que fosse incluída a majorante do § 2º, VI, requerendo o aumento de metade. A defesa apelou, pleiteando a absolvição por falta de provas da participação (art. 386, V, CPP), subsidiariamente, a desclassificação para furto e, ainda, o afastamento da majorante do § 2º, II. Julgada a apelação, foi negado provimento ao apelo da defesa, por unanimidade. Quanto ao apelo do Ministério Público, foi dado provimento, por maioria, para incluir a majorante do § 2º, VI, aumentando-se a pena base de metade, resultando na pena final de 6 anos de reclusão. Quanto ao apelo do Ministério Público, ficou vencido o revisor, que negava provimento ao apelo, por entender que não há prova de que a coisa objeto do roubo fosse componente de explosivo. Publicado hoje o acórdão, tome a medida jurídica cabível em favor de Cleidenílson .
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