Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Excesso de exação
§ 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 2º – Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Bem jurídico
A probidade da Administração Pública.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo somente pode ser o funcionário público, cuja definição encontra-se no art. 327, CP. Mesmo que o agente esteja fora da função ou antes mesmo de assumi-la, mas desde que seja em razão dela.
Sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, há como sujeito passivo o indivíduo que sofre com a exigência do funcionário público.
Tipo objetivo
A conduta é exigir, que significa pressionar, impor, ordenar, obrigar. Mais que um mero pedido, a conduta de exigir significa um constrangimento.
Imprescindível que a exigência seja em razão da função pública, o que significa um crime que se caracteriza pelo abuso da função pública exercida. Se inexistir nexo causal entre a condição de funcionário público e a exigência, não há crime de concussão. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. vol. 5. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 64.)
A natureza da vantagem, segundo entendimento prevalente na doutrina e jurisprudência, é econômico-patrimonial. Contudo, entendemos que a lei não fez qualquer restrição à natureza da vantagem e, tampouco, a concussão é um crime contra o patrimônio, razão pela qualquer vantagem, ainda que não patrimonial é suficiente para a configuração do tipo. (BITENCOURT, Tratado, vol. 5, p. 65)
Pode ser direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (por interposta pessoa). Pode ser explícita ou implícita.
O tipo contém, ainda, um elemento normativo, expresso na expressão “vantagem indevida”. Indevida é a vantagem ilegal, ilícita, que não tem previsão em lei.
Tipo subjetivo
Dolo, que pressupõe a consciência de que trata de uma vantagem ilícita. Além do dolo, exige-se o elemento subjetivo do tipo “para si ou para outrem”, que é o fim de que a vantagem seja destinado para o próprio funcionário público ou para outra pessoa. Tratando-se de elemento subjetivo do tipo, basta que esta seja o fim do agente, sendo desnecessário que venha a efetivar-se.
Iter criminis
Trata-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência, independentemente do efetivo recebimento. O recebimento da vantagem, descrito na lei como elemento subjetivo do tipo, não precisa realizar-se, sendo simples exaurimento do crime.
Quanto à tentativa, em regra ela será impossível, por tratar-se de crime unissubsistente, que se concretiza com um ato único. Todavia, se for por escrito — situação raríssima —, poderá a mensagem ser interceptada, razão na qual haverá a configuração da tentativa.
Observações sobre a prisão em flagrante
Na prática forense, é comum a situação em que o funcionário exige a vantagem e vai receber o dinheiro dias depois, momento em que é preso em flagrante. Embora seja freqüente que a autoridade policial lavre o auto de prisão em flagrante, inexiste a situação de flagrância. A prisão em tais hipóteses é ilegal e deve ser relaxada. A consumação do delito deu-se no momento da exigência e só naquele instante poderia ser preso em flagrante.
Diz Delmanto: “… o agente não pode ser preso em flagrante quando vai, depois, receber a vantagem anteriormente exigida.” (Delmanto, Celso. et. al. Código Penal comentado. 5a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 560). No mesmo sentido: “Estando consumado o delito com a exigência, é nulo o auto de prisão em flagrante quando o sujeito ativo é detido, por flagrante preparado (esperado), ao tentar receber a vantagem (RTJ 43/149; RT 487/271, RT 780/540). O crime continua a existir, mas a prisão em flagrante é irregular, a não ser que o agente seja detido quando faz a exigência.” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial, vol. III. 19a ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004, p. 321)
“O crime de concussão é eminentemente formal e consuma-se com o simples fato da exigência da indébita vantagem. Assim, sendo, se a prisão dos pacientes verificou-se dias depois, não há falar em flagrante.” (TJSP – RHC – Rel. Hoeppner Dutra – RT 487/271) No mesmo sentido: STF, RTJ 71/651; TJSP, RT 487/271 e 483/287.
A questão do flagrante provocado
“Cuidando-se de concussão, crime de mera conduta, que já se consumara com a mera exigência de vantagem indevida, a nulidade da prisão do servidor, por ter sido efetuada em flagrante preparado, dias depois, quando este recebia a quantia exigida, obviamente não descaracteriza o delito, sendo por conseguinte inaplicável a Súmula 145 do STF” (STF – 1.ª T. – HC 80.033-5 – Rel. Sepúlveda Pertence – j. 19.05.2000 – RT 780/540).
“O crime de corrupção passiva se integra com a solicitação da vantagem indevida e se não descaracteriza pela preparação de flagrante para apanhar o agente no ato do recebimento da questionada vantagem” (TJSP – AC – Rel. Azevedo Franceschini – RT 519/356).
Inocorrência. Flagrante preparado. Prova cabal nesse sentido. Absolvição decretada. Revisão deferida. Inteligência do art. 317 do CP – “Havendo provocação do crime de corrupção passiva, com o conseqüente flagrante preparado, impossível se torna sua consumação” (TJSP – Rev. – Rel. Camargo Sampaio – RT 527/342).
“O crime de corrupção passiva integra-se com a solicitação de vantagem indevida e se não descaracteriza pela preparação do flagrante para apanhar o agente no ato do recebimento da questionada vantagem pecuniária. Não há confundir flagrante preparado com flagrante de espera. Num há uma isca, para atrair e colher o infrator. Noutro, a atividade policial é apenas de alerta, que em nada instiga o mecanismo causal da infração” (TJSP – EI – Rel. Denser de Sá – RT 542/337).
Excesso de exação (§ 1º)
Nesse crime, o autor não visa o proveito próprio, a locupletação, mas se excede na cobrança de tributo ou contribuição social. Há duas figuras: a) cobrança indevida: quando se exige tributo ou contribuição que sabe ou deveria saber indevido; b) cobrança vexatória ou gravosa: na hipótese em que o tributo é devido, mas a forma de cobrança é irregular, porque se usa meio vexatório (humilhante, que ofende a dignidade do contribuinte) ou gravoso (“que acarrete despesas ou ônus desnecessários ao contribuinte”). (COSTA JR., Paulo José. Comentários ao Código Penal. 5a ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p.1004.)
Consuma-se quando se exige o tributo indevido ou quando se emprega meio vexatório ou gravoso.