Bem jurídico
A saúde.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo é qualquer pessoa que esteja contaminada por doença venérea, seja do sexo masculino ou feminino.
Sujeito passivo é qualquer pessoa, independentemente de sexo.
Tipo objetivo
O delito em questão é de perigo abstrato, configurando-se com a prática da conduta que a lei presume perigosa, que é a prática de “relações sexuais ou qualquer ato libidinoso”. Ao contrário do usado nos crimes contra os costumes, este tipo não contém o termo conjunção carnal, que tem o restrito sentido de relação vagínica.
Por relações sexuais se compreende tanto a relação vagínica, como a relação anal. Já qualquer ato libidinoso significa qualquer ato sexual que não configure a relação sexual, como sexo oral (Bitencourt, Tratado, vol. 2, p. 207).
O conceito de doença venérea é dado pela literatura médica (DELMANTO Celso. et. al. Código Penal Comentado. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486. QUEIROZ, Paulo. Et. Alli. Curso de Direito Penal: parte especial. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 120).
Tipo subjetivo
Configura-se o crime com o dolo de perigo, que é a vontade livre e consciente de realizar a conduta perigosa, sem que haja a vontade de produzir o dano.
O tipo usa duas expressões: “de que sabe” e “deve saber”. Na primeira hipótese, está configurado o dolo direto, que exige a plena consciência da doença. Já a hipótese de “deve saber” se refere ao dolo eventual, em que o agente não tem a plena ciência, porque não foi feito o exame que atestaria a doença, mas percebe por sinais exteriores (corrimentos, secreções, p.ex.) que provavelmente está contaminado. Nesse caso, ao praticar ato libidinoso está assumindo o risco de expor a perigo a vítima.
Em qualquer dos casos, é dolo de perigo, não se exigindo o dolo de produzir o contágio.
A forma qualificada do § 1º contém uma hipótese de dolo de dano. O crime continua sendo de perigo, mas nessa hipótese há o dolo de dano.
Inexiste o crime culposo.
Consumação e tentativa
Tratando-se de crime de perigo abstrato, é desnecessária a constatação sobre a real ocorrência de perigo, bastando que se realize a conduta típica (“relações sexuais ou qualquer ato libidinoso”) que a lei presume perigosa e estará consumado o crime.
É crime formal, ou de consumação antecipada, de modo que o resultado descrito pela lei (contágio) não é imprescindível à consumação do crime. Se houver o contágio, terá ocorrido mero exaurimento do delito (Bitencourt, Tratado, vol. 2, p. 221), circunstância que deverá ser considerada pelo juiz para fins de fixação da pena-base (art. 59, CP – RÉGIS PRADO. Comentários ao Código Penal. p. 524)
A tentativa é possível, na hipótese em que a pessoa pretende praticar o ato sexual e é impedida por circunstâncias alheias a sua vontade (Pierangeli, Manual: parte especial, p. 151. Bitencourt, Tratado, vol. 2, p. 221. RÉGIS PRADO. Comentários ao Código Penal. p. 524), o que se dá, por exemplo, se a vítima se recusa a praticar o ato sexual, por suspeitar da doença.
Forma qualificada
O § 1º trata da forma qualificada pela existência do dolo de dano, ou seja, o dolo direto de transmitir a doença venérea. Se na figura básica, o dolo é de perigo, nesta figura qualificada, o dolo é de dano, em que o sujeito tem a finalidade de contaminar a vítima. Independentemente do efetivo contágio, se o objetivo do agente for a transmissão da doença, se configura a forma qualificada, com pena bem mais alta.
Ação penal pública condicionada
Em razão da natureza do crime, com forte conotação moral, o código estabeleceu que este crime é de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Com isso, objetiva a lei dar a opção à vítima, que pode preferir evitar o strepitus judicii, em detrimento do interesse estatal na persecução penal (Bitencourt, Tratado, vol. 2, p. 205).
