Introdução
Inicialmente, convém enfatizar que a regra é a de que o crime seja doloso, de modo que no tipo, não haverá menção ao dolo. Assim, quando o art. 121, CP, diz “matar alguém”, cominando a pena de reclusão de 6 a 20 anos, não há menção ao dolo, pois ele é a regra, que não precisa ser dita na parte especial. O parágrafo único do art.18, CP, estabelece que “ninguém pode ser punido por fato previsto como crime”, se não tiver agido como dolo, salvo se houver expressa previsão legal. Ou seja, quando o intérprete lê o art. 163, CP, que tipifica o dano, constata que não há menção ao dolo nem à culpa. Como o dolo é a regra, ele não constará do tipo, porém, se houver modalidade culposa para aquele tipo, isso deverá vir expresso. Como não há menção à culpa, no art. 163, conclui-se que só existe crime de dano doloso.
No caso do homicídio ou da lesão corporal, o legislador quis definir o crime culposo, fazendo-o expressamente, § 3º, do art. 121, e § 6º, do art. 129.
No estudo do tipo, verificou-se que este se divide em tipo objetivo, que contém a conduta, o resultado, os elementos descritivos e normativos, e o tipo subjetivo, que é o dolo e, em alguns tipos, outros elementos subjetivos.
Para que haja um fato típico, além de uma adequação entre a conduta e os elementos objetivos do tipo, precisa haver também uma adequação com os elementos subjetivos, ou seja, o dolo e outros elementos subjetivos contidos do tipo. É “o que se chama de dimensão subjetiva do fato típico” (Gomes, 2007, p. 375) Assim, se uma pessoa realiza uma conduta que causa a morte de uma pessoa, é preciso analisar se houve dolo na produção do resultado, para que se configure uma conduta típica.
O dolo, para Ariel Dotti, “é o conhecimento dos elementos que integram o fato típico e a vontade de praticá-lo ou, pelo menos, em assumir o risco de sua verificação” (Dotti, 2003, p. 313)
O dolo possui dois elementos, o cognitivo e o volitivo. O elemento cognitivo, ou intelectual, é a consciência de que está realizando os “requisitos objetivos do tipo” (Gomes, 2007, p. 376) ou o “conhecimento da ação típica” (Prado, 2014, p. 135). Nesse elemento o fundamental é que o agente tenha consciência da situação fática, independentemente de ter consciência da ilicitude. P.ex., se uma pessoa transporta um pacote, sem saber que dentro há droga, não há dolo, porque o autor não tem consciência da situação fática. Diferente é se ele porta maconha supondo que houve uma legalização das drogas no Brasil, nesse caso há dolo, porque ele tem consciência dos elementos constitutivos do tipo, e a falta de consciência da ilicitude será tratada na análise da culpabilidade.
O elemento volitivo é representado pela vontade de realizar a conduta, o que “pressupõe a possibilidade de influir no curso causal” (Prado, 2014, p. 135) Abrange o fim visado pelo agente, os meios empregados e as consequências secundárias vinculadas à relação meio-fim” (Prado, 2014, p.135).
Espécies de dolo
Dolo direto de 1º grau: é a intenção de praticar a conduta típica, que é a “persecução dirigida a um fim” ou seja, “o autor quer diretamente a produção desse resultado” (Mayrink, 2013, pp. 72 e 75) A conduta é finalisticamente dirigida à produção do resultado.
Dolo direto de 2º grau (dolo de consequências necessárias): o autor tem a intenção de praticar uma ação, com a consciência de que haverá um resultado típico, como consequência certa ou necessária de seu ato. Há uma finalidade diferente do resultado típico, mas este é uma decorrência inexorável da conduta do autor. No chamado caso Thomas, verifica-se que o dono do navio pretendia explodi-lo para receber fraudulentamente o seguro, mas havia a consciência de que a explosão inevitavelmente produziria a morte dos tripulantes. A morte dos tripulantes não era perseguida pelo dono do navio, mas ele tinha plena ciência de que isso seria uma consequência certa da explosão.
Situação semelhante é a do homem que explode o carro pretendendo matar um passageiro, sabendo que tal ato levaria à morte também o motorista. Em relação ao motorista configura-se o dolo direto de 2º grau.
A diferença entre os dolos diretos, de primeiro e segundo graus, é bem explicada por Bitencourt:
“quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente, denomina-se dolo direto de primeiro grau, e, quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto, denomina-se dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias.” (Bitencourt, 2008, p. 272)
Dolo eventual: representado nos termos do art. 18, como “assumir o risco”, não existe a intenção de cometer a conduta típica, mas ela é uma consequência provável de seu ato, que é aceita pelo autor.
Dolo eventual
A espécie de dolo que mais causa controvérsia é o dolo eventual. Por se tratar de espécie que está no limite entre o dolo e a culpa, trata-se de uma questão tormentosa distinguir o dolo eventual da culpa.
O fato é que o Código Penal brasileiro definiu que, além da hipótese em que o autor quer o resultado (dolo direto), também é conduta dolosa se o agente “assumiu o risco de produzi-lo”. Assumir o risco tem o sentido de aceitar o resultado.
Embora o autor não queira diretamente a prática do tipo objetivo, ele tem consciência da probabilidade de que a realização do tipo objetivo seja uma consequência de sua ação, e aceita a prática do tipo objetivo. Para Mayrink da Costa, “ocorre quando o autor tem seriamente como possível, e se conforma com isso, que sua conduta conduza à realização típica.” (Mayrink, 2013, p. 75) Diz Bitencourt, que não basta que o agente tenha a representação, ou seja, a consciência da probabilidade, é necessário o consentimento. A vontade do autor, “embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou, o que dá no mesmo, assume o risco de produzi-lo” (Bitencourt, 2008, p. 269)
No dolo eventual o autor tem consciência da probabilidade do resultado e, embora não tenha a finalidade de produzi-lo, age, aceitando a sua ocorrência, ou seja, assumindo o risco de produzi-lo. É preciso se atentar que não é suficiente a consciência da probabilidade da ocorrência do resultado, é necessário que o agente revele com sua conduta ter agido aceitando tal resultado.
Em um caso de furto, p.ex., o autor vê um objeto e tem dúvidas se aquela coisa é alheia (pertencente a outrem) ou se é uma coisa abandonada (res derelicta). Mesmo ante a dúvida, ele subtrai a coisa. Nesse momento, o autor não sabe exatamente se está praticando um furto, mas tem consciência de que isso é muito provável e age mesmo assim, aceitando a possibilidade de estar cometendo um furto. Dolo eventual.
Um caso que suscitou polêmica foi o do menino que teve o braço dilacerado por um tigre no zoológico. O pai do garoto deixou que ele chegasse a encostar-se à jaula, além da mureta de proteção, para alimentar e brincar com o felino. Por mais que tivesse consciência do risco da situação, ou seja, da probabilidade de uma lesão, não há nenhum sinal de que o pai estivesse aceitando alguma lesão.
Dimensão temporal do dolo
O dolo haverá de ser sempre contemporâneo à realização da ação típica. Se no momento em que a conduta foi praticada o autor não tinha dolo, a conduta é atípica, pois não existe o dolo. Na hipótese de um acidente de trânsito em que motorista reconhece a vítima e sente satisfação com sua morte, não existe dolo, pois quando houve o atropelamento, momento da conduta, não existia o dolo.
Dolo alternativo
Nessa hipótese, o agente tem dolo de praticar uma ou outra conduta típica. Quanto à pessoa, o dolo alternativo existe se o autor possui dolo de praticar o crime contra uma pessoa ou outra, como na hipótese em que o homem atira a esmo na direção da multidão.
Quanto ao resultado, se dá o dolo alternativo quando o autor tem dolo de praticar um crime ou outro, como na hipótese em que o autor vê um objeto eletrônico na praia e o leva para si, sem saber se está cometendo furto, se a coisa foi deixada na praia por pessoa que está dentro do mar, ou apropriação de coisa achada, se a coisa foi perdida por seu dono.
Dolo de dano ou perigo
No Código Penal, há tipos de dano (Exs: arts. 121, 122, 123, 129, etc), em que o tipo descreve um dano ao bem jurídico tutelado. Em tais tipos, diz-se que o exige-se o dolo de dano.
Nos tipos de perigo (Exs: arts. 132, 135, 250, CP), a lei descreve condutas que colocam em perigo o bem jurídico tutelado. Em tais tipos, exige-se apenas o dolo de perigo.
Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. vol. 1. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral: vol. 2./ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013.
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 135.
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