Individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF)
Quando o legislador tipifica uma conduta, é feita a valoração da sua gravidade abstrata, representada pela cominação da pena, sempre variável, com as penas mínima e máxima. Assim, no preceito secundário do crime de roubo, é cominada a pena de reclusão variável entre 4 e 10 anos, por exemplo. A pena cominada não é fixa para possibilitar a individualização da pena, com a qual se consideram as particularidades do crime concreto, bem como do seu autor. É garantido “a todo cidadão, condenado num processo-crime, uma pena particularizada, pessoal, distinta e, portanto, inextensível a outro cidadão” (Silva Franco, hediondo, p. 163) Ou seja, vai ser considerada a gravidade concreta do crime que está sendo julgado.
A individualização da pena ocorre em três fases distintas: 1ª. legislativa, 2ª. judicial e 3ª. execução.
Na fase legislativa, o legislador estabelece critérios para a fixação da pena e detalha circunstâncias que interferem na quantidade da pena, como agravantes, atenuantes, causas de aumento de pena, causas de diminuição, qualificadoras etc.
Na fase judicial, na sentença condenatória, há a fixação da pena, baseado na gravidade concreta do crime e sua relação com o texto da lei. Assim, o juiz leva em consideração, por exemplo, que o roubo foi praticado com uma violência que foi além da necessária para a prática do crime.
Já na fase da execução da pena, será levado em consideração, o comportamento do agente no cumprimento da pena, especialmente da pena privativa de liberdade. Desse modo, duas pessoas que foram condenadas às mesmas penas, pelo mesmo crime, podem ter o benefício da progressão de regime em momentos distintos, em razão do comportamento de cada um.
Non bis in idem
Esse princípio — traduzido como “não duas vezes a mesma coisa” (Souza Neves, 1996, 380) — estabelece que uma mesma circunstância não poderá ser considerada duas vezes em desfavor do condenado. Um mesmo fato não pode ser usado na pena-base e considerado como agravante (p.ex. não poderia uma mesma condenação anterior ser considerada como antecedente e reincidência).
A mais visível forma de bis in idem é a dupla valoração pelo juiz da mesma circunstância na fixação da pena.
Todavia, também ocorre bis in idem se o juiz considera na fixação da pena, para elevá-la acima do mínimo, uma circunstância elementar do tipo (aquela sem a qual o delito não se configura). Isso porque tal circunstância já foi valorada pelo legislador, na cominação da pena. Assim, não se pode fixar a pena do roubo acima do mínimo pela ocorrência da violência, já que tal meio é elementar do delito de roubo. Também não se pode agravar o estupro, considerando o fim libidinoso como motivo torpe, já que não há estupro que não tenha essa finalidade; tampouco seria cabível no estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), a agravante de crime cometido contra criança. Desde que faça parte do tipo, como circunstância elementar, o juiz não poderá valorá-la na fixação da pena.
Contudo, poderá o juiz considerar a maior ou menor intensidade de certos elementos constitutivos (violência, p. ex.), baseados na culpabilidade, prevista no art. 59, CP.
Fundamentação da pena
Toda decisão judicial deve ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF). A sentença penal condenatória apresenta dois imperativos distintos quanto à fundamentação: primeiro o juiz fundamentará as provas, dando as razões de seu livre convencimento; depois deverá expor o que o levou a fixar a pena concreta (Frederico Marques, 2000, p. 36). “É a única forma de que se dispõe, a motivação exaustiva judicial, para controlar o complexo processo da pena, ensejando a descoberta de falhas e a correção de possíveis erros.” (Costa Jr., 1997, p. 196)
Há uma pergunta recorrente sobre a influência de certos fatores subjetivos na decisão. Por exemplo, até que ponto o conhecimento de uma anterior condenação influencia na análise de provas de um outro processo? E a classe social do réu ou sua aparência? Nesse sentido, Gomes Filho aponta uma diferença entre as razões de escolha (decisão) e as razões que são expressas para justificar a decisão tomada (motivação ou fundamentação). Ou seja, no primeiro momento (decisão), há não só razões de direito, pois pode influenciar outras razões, como “valores extrajurídicos (morais, políticos, ideológicos etc.)”; no segundo momento (motivação) seria construído o discurso para justificar ao público aquela decisão — “muitas vezes determinada por razões inconfessáveis” (Gomes Filho, 2001, pp. 111-113)
Embora se refira a um momento histórico muito singular (ditadura militar), é interessante mencionar que isso foi admitido pelo ex-ministro do Superior Tribunal Militar, Ernesto Geisel, que depois se tornou o penúltimo presidente militar: “Houve casos em que eu condenei, tal era a minha convicção, apesar da deficiência de provas do processo.” (Gaspari, 2003, p. 103).
Como exemplo, pode ser citada a hipótese de um juiz que considerando, por razões ideológicas, muito baixa a pena mínima de cominada para um crime, decidisse no caso concreto fixar a pena acima do mínimo. A verdadeira razão da fixação da pena é inconfessável, já que não compete ao juiz a valoração abstrata do delito, e sim ao legislador. No momento da fundamentação da pena, o juiz exporá outras razões para justificar a pena escolhida. Poderia ser objetado que diante disso, a fundamentação da pena não tem qualquer utilidade. Ocorre que, se a razão exposta na motivação da pena não é a verdadeira razão da decisão, muito provavelmente a fundamentação está equivocada, possibilitando a reforma da decisão, mediante o duplo grau de jurisdição (recurso).
Ademais, com o dever de fundamentar mediante um raciocínio baseado em “razões confessáveis”, há um importante “meio de pressão sobre a consciência do juiz, uma forma de autocontrole da decisão” . Dessa forma, a fundamentação obriga o juiz a decidir de forma racional, afastando o risco de decisões arbitrárias. (Gomes Filho, 2001, p. 113-115)
Para que seja válida a fundamentação, não é suficiente a menção genérica ao art. 59, CP, (“de acordo com as circunstâncias previstas no art. 59, fixo a pena em…”) nem a citação abstrata de alguma das circunstâncias do referido artigo. Tampouco é válida a repetição do texto legal. Cada referência à circunstância da lei “deve exprimir um conteúdo fático extraído do processo para que não signifique uma palavra oca, vazia de sentido e alcance.” Por exemplo, de nada adianta a referência à conduta social do réu, “se não se mencionar explicitamente o perfil de vida precedente ao crime” (Silva Franco, 1997, p. 879).
É predominante o entendimento de que a sentença não é nula, apesar de desfundamentada, se for fixada a pena mínima (confiram-se decisões em Mirabete, 1995, p. 455). Do mesmo modo, se a pena for fixada acima do mínimo, sem fundamentação, a tendência jurisprudencial é a de reduzir a pena ao mínimo legal, corrigindo o excesso de pena sem fundamentação (Gomes Filho, 2001, p. 217).
As etapas da fixação da pena
O juiz, após decidir pela condenação, deverá fixar a sanção penal. De acordo com o art. 59, o magistrado deverá levar em consideração várias circunstâncias, chamadas de judiciais, observando a seguinte ordem de decisões:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas: Trata-se da escolha da pena, quando houver penas alternativas, ou seja, quando o próprio tipo penal, fixa pena privativa de liberdade ou multa. Neste caso, cabe ao juiz decidir fundamentadamente se a pena fixada será de detenção ou multa (ex: arts. 130,135, 137, 140, 147, dentre outros)
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos: Qualquer que seja a pena, de multa ou privativa de liberdade, o juiz deverá estabelecer qual a pena concreta.
Na pena de multa, são observadas as regras previstas nos arts. 49, caput e § 1o, e art. 60, § 1o, CP.
Já a pena privativa de liberdade será fixada de acordo com o processo trifásico de cálculo de pena, previsto no art. 68, CP.
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: Estabelecida pena privativa de liberdade, o juiz vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena: fechado, semi-aberto ou aberto (art. 33, CP)
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível: Se tiver sido fixada pena privativa de liberdade, o juiz analisará se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, CP) ou multa (art. 60, § 2o, CP).
Processo trifásico de fixação da pena privativa de liberdade
Dispõe o art. 68, caput, CP, que a pena será calculada, obedecendo-se o seguinte processo trifásico: 1a) fixação da pena-base, levando em consideração as circunstâncias judiciais (art. 59); 2a) aplicação das agravantes (61-64) e atenuantes (arts. 65 e 66); 3a) emprego das causas de aumento e diminuição, calculadas sobre a pena resultante da 2a fase.
Pena-base
Ao fixar a pena-base, o juiz levará em conta, exclusivamente, as circunstâncias judiciais, para que a pena seja necessária e suficiente para a “reprovação e prevenção do crime”.
Culpabilidade: diz respeito a maior ou menor reprovabilidade da conduta, servindo de parâmetro a intensidade do dolo ou da culpa. Não se trata da culpabilidade fundamento da pena (imputabilidade), mas o grau de censurabilidade da conduta. Por isso é equívoco afirmar que o réu agiu com culpabilidade porque tinha consciência da ilicitude, pois todo crime pressupõe a consciência, que é fundamento da pena (Bitencourt, 2003, p. 553).
“Se a atuação do condenado por homicídio culposo chega aos extremos divisórios entre a culpa e o dolo, a pena mínima nada representa, devendo ser majorada, pois a incriminação de um delito culposo tem por fundamento sua gravidade e se baseia na previsibilidade. A valoração do grau da culpa é tarefa de arbítrio judicial, devendo a pena ser proporcional ao crime cometido e estar de conformidade com o desvalor do fato delituoso, a gravidade do mal” (TACRIM-SP – AC – Rel. Brenno Marcondes – RT 615/309).
“A intensidade do dolo, em razão de haver o réu arquitetado ‘o assalto, trazendo pessoas de fora para este município’, salvo se houvesse incorrido na dupla valoração, é circunstância a que o juiz pode e deve atribuir função da individualização da pena-base” (STJ – 6.ª T. – HC 16.461/SE – Rel. Hamilton Carvalhido – j. 02.08.2005 – DJU 05.09.2005, p. 490).
Antecedentes: circunstâncias fáticas anteriores ao delito, que podem ser boas ou más. Em razão do princípio constitucional da presunção da inocência, só pode ser considerado como mau antecedente a condenação penal irrecorrível (obviamente, desde que não tenha configurada a reincidência, para evitar o bis in idem).
“HABEAS CORPUS” (…) INJUSTIFICADA EXACERBAÇÃO DA PENA PELO TRIBUNAL “A QUO” COM BASE NA MERA EXISTÊNCIA DE PROCESSO DE QUE NÃO RESULTOU CONDENAÇÃO PENAL – OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO NO ART. 5., LVII, DA CONSTITUIÇÃO – CONCESSÃO DE “HABEAS CORPUS” DE OFICIO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA DE 1. GRAU. O ato judicial de fixação da pena não poderá emprestar relevo jurídico-legal a circunstancias que meramente evidenciem haver sido, o réu, submetido a procedimento penal-persecutório, sem que deste haja resultado, com definitivo trânsito em julgado, qualquer condenação de índole penal. A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais, ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado qualquer título penal condenatório, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-se o contrário implicaria admitir grave lesão ao princípio constitucional consagrador da presunção de não-culpabilidade dos réus ou dos indiciados (CF, art. 5., LVII). É inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presunção “juris tantum” de não-culpabilidade do réu, que passa, então – e a partir desse momento – a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais dai decorrentes. ( STF — HC 68465 / DF — Rel. Min. CELSO DE MELLO — 1ª Turma — j. 16/04/1991 — RTJ 136/627)
Conduta social: É o comportamento do réu perante seu meio social, na família, no trabalho ou na escola. Não se confunde com os antecedentes, pois não se trata de ocorrências penais, mas condutas que, embora atípicas, podem revelar “desajuste social” (Bitencourt, 2003, p. 553); assim como podem revelar uma pessoa que, a despeito de ter praticado um crime, tem uma vida respeitável ou até exemplar.
“Não constitui ilícito penal o uso de bebida alcoólica, mesmo de modo inveterado. O alcoólatra é um doente que carece de tratamento e, tão-só por isso, não pode ser considerado possuidor de maus antecedentes” (TFR – HC – Rel. Otto Rocha – RJFR 136/291).
“O fato de o paciente contar com vinte e oito anos de idade e encontrar-se desempregado à época do crime não são fundamentos válidos capazes de valorar negativamente sua conduta social” (STJ – HC 57.006 – Rel. Gilson Dipp – j. 11.04.2006 – DJU 08.05.2006, p. 245).
“Conquanto não se vislumbre evidente ofensa ao princípio da proporcionalidade na aplicação da pena, mostra-se pertinente a insurgência no que se refere à fundamentação utilizada pelo magistrado quanto à conduta social. Isso porque, como se depreende do édito condenatório, tal circunstância judicial foi considerada desfavorável com base em mera suposição, segundo a qual o paciente faz do crime seu meio de vida a qual somente seria apta a exasperar a pena-base, à luz do princípio da não-culpabilidade, caso de tratasse de réu reincidente ou portador de maus antecedentes, o que não é o caso” (STJ – 5.ª T. – HC 43.081 – Rel. Laurita Vaz – j. 04.10.2005 – DJU 14.11.2005, p. 354).
“Em se tratando de fato definido como crime, entretanto, não pode ponderar o acontecimento contra o réu, infração penal (imperativo da Constituição da República) só produz efeito jurídico após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Antes disso, não se pode atribuir a ninguém qualquer conseqüência própria do status de condenado” (STJ – 6.ª T. – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – REsp. 154.841 – j. 04.06.98 – DJU 10.08.98, p. 98).
Personalidade — conduta social — conseqüências do crime — “O Juiz-Presidente, ao aplicar a pena-base, olvidou de algumas circunstâncias judiciais que se faziam presentes no momento da individualização da reprimenda. Os autos indicam que o réu é portador de má personalidade, o que se denota pelo fato de gostar de andar armado, chegando mesmo a ganhar de um delegado de polícia um fuzil. É um exibicionista. Por outro lado, se não tinha maus antecedentes, sua conduta social deveria ter sido melhor avaliada. O fato de andar armado pelos quatro cantos da cidade, demonstrava a preocupação dos cidadãos estampada em notícia de jornal. Certa feita, noticia o processo, armado com um revólver, andou à procura de um gerente de banco, para um “acerto de contas”, intimidando alguns de seus amigos. Por fim, está presente a circunstância referente às conseqüências do crime. O ofendido era casado, pai de dois filhos em idade pré-adolescente e demonstrava ser um promissor executivo. Por outro lado, verifica-se que o crime foi cometido na presença de seus dois filhos, T. e C., à época com 11 e 14 anos de idade. Esse fato ocasionou aos dois a ocorrência de um mal psíquico que os impediu, como mostram os atestados médicos, de testemunharem o homicídio em juízo, além de obrigarem-nos a tratamento médico adequado, até hoje” (TJSP – AC 90.923-3 – Rel. Márcio Bártoli).
Personalidade do agente: Trata-se da índole do réu, que pode ser boa ou má. Deve ser verificado se a personalidade do agente é voltada para a prática de crime, se há arrependimento ou remorso pela prática do delito. Imagine o autor de latrocínio que não demonstra arrependimento, ou, mais grave, revela ainda sentimento de desdém pelo ocorrido.
“A consideração da personalidade do réu, gravada por profunda desafeição a valores éticos mínimos, como se impõe reconhecer naquele que se faz acompanhar do próprio filho menor no tráfico de entorpecentes, justifica o estabelecimento da reprimenda penal, em sede de pena-base, acima do mínimo legal (CP, art. 59)” (STJ – 6.ª T. – HC 13.307 – Rel. Hamilton Carvalhido – j. 05.09.2000 – DJU 23.10.2000, p. 197).
Motivos: Aqui se considera a maior ou menor reprovabilidade da motivação delituosa.
Sugestão de leitura complementar: leia o conto “Um parricídio”, de Guy de Maupassant e veja como o motivo do crime é de fundamental importância para a maior ou menor reprovabilidade do crime.
Circunstâncias: São circunstâncias que, embora não mencionadas taxativamente, se refiram ao modo, lugar, forma de execução do crime.
Conseqüências do crime: Aquelas que não integram a conduta típica, ou seja, não se trata de conseqüência elementar do tipo, mas de outras que no caso concreto estão presentes. Assim a morte é conseqüência elementar do homicídio e não deverá ser considerado; por outro lado, o juiz levará em conta o fato de a vítima ter deixado desamparada toda sua prole. É a avaliação da maior ou menor danosidade social do delito. (Bitencourt, 2003, p. 557)
Comportamento da vítima: É a constatação sobre se a vítima, com seu comportamento, estimulou ou não o crime. Estudos criminológicos levam a conclusão que a “condição de vítima” não “depende do azar ou fatalidade, senão de certas circunstâncias concretas, suscetíveis de verificação.” (Molina e Gomes, 2000, p. 81) Assim cumpre ao magistrado constatar se a vítima teve um comportamento que tenha estimulado a prática do crime, como, p. ex., a ostentação no crime de furto. Ao contrário, é possível que o comportamento da vítima tenha sido de solidariedade àquele que veio a praticar o delito, como na hipótese em que o roubo é cometido contra a vítima que abriu a janela do veículo para dar esmola.
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Bibliografia
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COSTA JR., Paulo José. Comentários ao Código Penal. 5a ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997.
FREDERICO MARQUES, José. Elementos de Direito Processual Penal, vol. III. 2a ed. rev. e atual. por Eduardo Reale Ferrari. Campinas: Millennium, 2000.
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
GASPARI, Elio. A ditadura derrotada. São Paulo: Companhia das Letras, 2003.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 4a ed. São Paulo: Atlas, 1995.
SILVA FRANCO, Alberto. et all Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol. 1 tomo I. 6a ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 4a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
SOUZA NEVES, Roberto de. Dicionário de expressões latinas usuais. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996.